個人建筑資質(zhì)掛靠流程

一、個人建筑資質(zhì)掛靠的定 相關(guān)規(guī)定

建筑工程中的掛靠（借用資質(zhì)）是指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為。承攬工程包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，這種掛靠行為是被明確禁止的。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負責(zé)統(tǒng)一監(jiān)督管理全國建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作?？h級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

存在掛靠行為的，會面臨相應(yīng)的處罰。例如對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的施工單位，責(zé)令停止違法行為，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質(zhì)證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質(zhì)承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質(zhì)等級承攬工程予以處罰。

二、個人建筑資質(zhì)掛靠的常見類型

（一）“內(nèi)部承包”形式的工程掛靠施工

這種形式在司法實踐中比較常見。多為不具備建筑施工資質(zhì)的個人借用被掛靠人資質(zhì)并以被掛靠人名義與發(fā)包人訂立合同，而個人由被掛靠人聘為員工或被任命為項目經(jīng)理、施工負責(zé)人。個人與被掛靠人之間又簽訂一份所謂的“內(nèi)部承包協(xié)議”或“內(nèi)部經(jīng)濟責(zé)任制合同”等形式的協(xié)議，對雙方的權(quán)利義務(wù)進行約定，并約定了一定數(shù)額的管理費。

（二）“借用資質(zhì)”形式的工程掛靠

1. 低資質(zhì)等級的建筑施工企業(yè)有能力有手段或者社會關(guān)系承建工程，但因為資質(zhì)所限所以尋找符合建設(shè)項目要求的高資質(zhì)建筑施工企業(yè)，并以該高資質(zhì)建筑企業(yè)名義進行招標。中標后，與發(fā)包人簽訂合同，然后實際上由低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)進行實際施工建設(shè)。

2. 此種形式下，又會出現(xiàn)以“聯(lián)營”或者“分包”名義的掛靠形式，但是其實質(zhì)就是低資質(zhì)建筑企業(yè)借用高資質(zhì)建筑企業(yè)的資質(zhì)進行施工建設(shè)。

三、個人建筑資質(zhì)掛靠的風(fēng)險與后果

（一）被掛靠企業(yè)面臨的風(fēng)險

1. 行政法律風(fēng)險

• 行政處罰：依據(jù)《建筑法》第66條，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第61條，違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

• 在政府平臺公示，甚至可能被限制市場準入：根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第17條，違法掛靠行為和處罰結(jié)果計入單位信用檔案，同時縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務(wù)平臺公示。有的省市會根據(jù)公示結(jié)果，限制市場準入。

2. 民事責(zé)任風(fēng)險

• 對掛靠人：因掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費、違約責(zé)任或?qū)ν庳?zé)任承擔(dān)將均對掛靠人失去約束力。

• 對發(fā)包人：依據(jù)《建筑法》第66條、《安全生產(chǎn)法》第100條規(guī)定，就工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)責(zé)任與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。如其他損失如工期延誤等，如果發(fā)包人能證明工期延誤與借用資質(zhì)有因果關(guān)系，也可主張被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

• 對分包或轉(zhuǎn)包承包人：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第43條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉(zhuǎn)包的，被掛靠人對工程款的支付承擔(dān)連帶責(zé)任。

• 對材料設(shè)備供應(yīng)商：掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設(shè)備采購、租賃等合同，一般因構(gòu)成表見代理，由被掛靠人承擔(dān)支付相關(guān)款項的直接責(zé)任。

• 對農(nóng)民工工資：依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第36條，建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設(shè)工程，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。

• 對農(nóng)民工工傷保險：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條，個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。

（二）掛靠人面臨的風(fēng)險

1. 合同無效風(fēng)險

掛靠行為違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，導(dǎo)致掛靠人與被掛靠人之間簽訂的掛靠合同無效。這意味著掛靠合同中約定的管理費、違約責(zé)任或?qū)ν庳?zé)任承擔(dān)等條款對掛靠人沒有約束力。例如，一旦發(fā)生糾紛，掛靠人不能依據(jù)掛靠合同中的有利條款來維護自己的權(quán)益。

2. 工程款主張風(fēng)險

雖然在一些情況下掛靠人可以以實際施工人的名義向發(fā)包人主張工程款，但存在諸多限制和不確定性。如果發(fā)包人不知道掛靠事實，掛靠人越過被掛靠人直接主張工程款可能不被支持。并且，掛靠人主張工程款的前提是工程質(zhì)量合格，否則無權(quán)主張工程價款，若工程質(zhì)量未經(jīng)驗收合格，則須啟動司法鑒定程序確認工程質(zhì)量合格。

3. 法律責(zé)任風(fēng)險

掛靠人可能面臨行政處罰，如被取締并處以工程合同價款2%以上4%以下的罰款（對未取得資質(zhì)證書承攬工程的情況），有違法所得的還會被沒收。在工程出現(xiàn)質(zhì)量問題、安全事故等情況時，要與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，可能面臨巨額賠償責(zé)任。

四、個人建筑資質(zhì)掛靠的具體操作流程

（一）尋找合適的被掛靠企業(yè)

1. 個人需要通過各種渠道尋找具有相應(yīng)建筑資質(zhì)且愿意提供掛靠的企業(yè)。這可能包括同行介紹、、行業(yè)交流活動等方式。在選擇時，要考慮被掛靠企業(yè)的資質(zhì)等級是否符合工程要求、企業(yè)信譽、經(jīng)營狀況等因素。例如，有的被掛靠企業(yè)雖然有資質(zhì)，這都會給掛靠帶來潛在風(fēng)險。

2. 對被掛靠企業(yè)進行實地考察也是很有必要的。查看企業(yè)的辦公場所、人員配備、設(shè)備設(shè)施等情況，了解企業(yè)的管理水平和實力。同時，與企業(yè)的相關(guān)負責(zé)人進行溝通，了解企業(yè)對于掛靠的態(tài)度、要求以及可能提供的支持等情況。

（二）協(xié)商掛靠事宜并簽訂協(xié)議（雖然掛靠協(xié)議可能無效，但在實際操作中仍會簽訂）

1. 雙方就掛靠的具體事項進行協(xié)商，主要包括管理費的金額及支付方式、工程的管理方式、雙方的權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容。管理費一般是掛靠人向被掛靠企業(yè)支付一定比例的費用，通常是按照工程合同價款的一定比例計算。支付方式可能是一次性支付，也可能是分期支付。

2. 在協(xié)議中明確工程的管理方式，例如被掛靠企業(yè)是否需要派駐管理人員到施工現(xiàn)場，掛靠人在工程施工過程中的決策權(quán)限等。同時，要約定雙方在工程質(zhì)量、安全、工期等方面的責(zé)任分擔(dān)。例如，雖然掛靠人實際負責(zé)施工，但被掛靠企業(yè)可能需要對工程質(zhì)量進行監(jiān)督管理，雙方要明確在工程質(zhì)量出現(xiàn)問題時各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

（三）以被掛靠企業(yè)的名義參與工程投標或承接工程

1. 如果是需要投標的工程，掛靠人要按照被掛靠企業(yè)的要求準備投標文件，包括企業(yè)資質(zhì)證明文件（由被掛靠企業(yè)提供）、技術(shù)方案、商務(wù)報價等內(nèi)容。在這個過程中，掛靠人要確保投標文件符合招標要求，并且體現(xiàn)被掛靠企業(yè)的優(yōu)勢和實力。

2. 對于不需要投標直接承接的工程，掛靠人要以被掛靠企業(yè)的名義與發(fā)包人進行洽談，簽訂工程承包合同。合同簽訂過程中，要注意合同條款的審核，確保合同內(nèi)容符合雙方的利益和預(yù)期，特別是關(guān)于工程范圍、工程價款、付款方式、工程質(zhì)量標準、工期等關(guān)鍵條款。

（四）工程實施過程中的管理與協(xié)調(diào)

1. 掛靠人在工程施工過程中要按照工程承包合同的要求組織施工。這包括安排施工人員、采購建筑材料和設(shè)備、管理施工現(xiàn)場等工作。同時，要遵守相關(guān)的建筑法律法規(guī)和工程建設(shè)標準，確保工程質(zhì)量和施工安全。

2. 被掛靠企業(yè)可能會對工程進行一定程度的監(jiān)督管理，例如定期檢查工程進度、質(zhì)量情況等。掛靠人要與被掛靠企業(yè)保持密切的溝通和協(xié)調(diào)，及時向被掛靠企業(yè)匯報工程進展情況，解決工程中出現(xiàn)的問題。如果在工程實施過程中需要變更工程合同內(nèi)容，例如工程范圍的調(diào)整、工程價款的變更等，要按照規(guī)定的程序辦理相關(guān)手續(xù)，一般需要經(jīng)過發(fā)包人、被掛靠企業(yè)等相關(guān)方的同意。

（五）工程竣工后的結(jié)算與驗收

1. 在工程竣工后，掛靠人要按照合同要求編制工程結(jié)算文件，報送給被掛靠企業(yè)和發(fā)包人。結(jié)算文件要詳細列出工程的各項費用，包括工程直接成本、間接成本、利潤等內(nèi)容。被掛靠企業(yè)要對結(jié)算文件進行審核，確保結(jié)算金額的合理性。

2. 工程驗收工作由發(fā)包人組織，掛靠人要配合被掛靠企業(yè)做好驗收準備工作，提供相關(guān)的工程資料和文件。如果工程驗收合格，發(fā)包人按照合同約定支付工程價款，工程價款一般先支付到被掛靠企業(yè)的賬戶，然后被掛靠企業(yè)扣除管理費等相關(guān)費用后，將剩余款項支付給掛靠人。如果工程驗收不合格，掛靠人要按照要求進行整改，直至工程驗收合格。

五、個人建筑資質(zhì)掛靠的法律責(zé)任

（一）掛靠人的法律責(zé)任

1. 民事責(zé)任

   • 對發(fā)包人：如果工程存在質(zhì)量問題或者其他違約行為，掛靠人要與被掛靠人對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。例如，工程竣工后發(fā)現(xiàn)存在嚴重的質(zhì)量缺陷，發(fā)包人可以要求掛靠人和被掛靠人共同承擔(dān)修復(fù)費用或者賠償損失。即使掛靠人與被掛靠人之間有關(guān)于責(zé)任分擔(dān)的約定，該約定也不能對抗發(fā)包人。

   • 對分包或轉(zhuǎn)包承包人：如果掛靠人以被掛靠人的名義將工程分包或轉(zhuǎn)包給其他承包人，當(dāng)出現(xiàn)工程款拖欠等問題時，掛靠人可能要與被掛靠人共同承擔(dān)對分包或轉(zhuǎn)包承包人的付款責(zé)任。

   • 對材料設(shè)備供應(yīng)商：掛靠人以被掛靠人的名義與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同，若拖欠貨款等情況發(fā)生，雖然構(gòu)成表見代理由被掛靠人承擔(dān)直接責(zé)任，但被掛靠人承擔(dān)責(zé)任后可能會向掛靠人進行追償，掛靠人最終還是要承擔(dān)相應(yīng)的付款責(zé)任。

2. 行政責(zé)任

   • 對未取得資質(zhì)證書承攬工程的個人，予以取締，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的個人（如果視為有類似情況的個人掛靠行為），責(zé)令停止違法行為，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書（如果個人有類似資質(zhì)情況）；有違法所得的，予以沒收。

（二）被掛靠企業(yè)的法律責(zé)任

1. 民事責(zé)任

   • 對發(fā)包人：就工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)責(zé)任與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果因為掛靠人的原因?qū)е鹿こ坦て谘诱`、工程質(zhì)量不達標等給發(fā)包人造成損失的，被掛靠企業(yè)要與掛靠人共同承擔(dān)賠償責(zé)任。

   • 對分包或轉(zhuǎn)包承包人：當(dāng)掛靠人以被掛靠人的名義進行分包或轉(zhuǎn)包行為時，被掛靠企業(yè)對工程款的支付承擔(dān)連帶責(zé)任。

   • 對材料設(shè)備供應(yīng)商：由于掛靠人以被掛靠企業(yè)名義簽訂的材料設(shè)備采購、租賃等合同可能構(gòu)成表見代理，被掛靠企業(yè)要承擔(dān)支付相關(guān)款項的直接責(zé)任。

   • 對農(nóng)民工工資和工傷保險：如果出現(xiàn)拖欠農(nóng)民工工資的情況，被掛靠企業(yè)要承擔(dān)清償責(zé)任；對于掛靠人聘用人員的工傷事故，被掛靠企業(yè)要承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

2. 行政責(zé)任

   • 依據(jù)《建筑法》第66條，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第61條，對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。