建筑資質借用的認定

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2024-11-05 10:53:03
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內容摘要：一、建筑資質借用的認定標準建筑資質借用，通常也被稱為“掛靠”行為。認定標準主要包括以下方面：依據住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法...

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一、建筑資質借用的認定標準

建筑資質借用，通常也被稱為“掛靠”行為。認定標準主要包括以下方面：

依據住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第十條規(guī)定，存在以下情形之一的，屬于掛靠：
- 沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的。
- 有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的。
- 本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據證明屬于掛靠的。
如果建筑工程的施工機械設備歸實際施工人所有，或者是由實際施工人從別處租賃、借用的，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果建筑工程的施工機械設備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認定實際施工人存在借用。
建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：
- 承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質或者超越資質等級的。
- 沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條關于合同無效情形的認定中，雖未直接指出“掛靠”一詞，但以其列舉的第二項“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的”，所指即為建筑資質借用。

二、建筑資質借用的認定案例

以下是一些關于建筑資質借用認定的案例：

最高院四巡案例：當事人借用資質承攬工程的，合同無效，但建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。建設施工合同因違反“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義”的規(guī)定導致無效，但是建設工程驗收合格的，不影響實際。
審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：
- 借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務關系等。
福建高院的典型案例中，對掛靠人、被掛靠人及發(fā)包人之間的法律關系認定及付款義務承擔問題進行了裁判。在該案中，綜合多方面因素認定為“借用資質”的掛靠關系，掛靠合同無效。因發(fā)包人對掛靠關系不知情，施工合同相對人仍是被掛靠人，被掛靠人不承擔向掛靠人支付工程折價款的義務。在特定情況下，為避免訟累，可判令發(fā)包人徑行向掛靠人支付工程款。

三、如何防范建筑資質借用

為防范建筑資質借用，可以采取以下措施：

采取投標法人簽到制。借用資質投標的特征之一，就是借用他人資質證書或者以他人名義進行投標。從投標報名、遞交投標文件、答疑到中標合同簽訂，都是由借用資質的投標人持被借用資質單位的法人授權委托書，全程辦理。而借出資質單位的人員、法人一般不參與投標，投標往往不到場。為此，針對這種狀況，招標人可以在招標文件文件中載明，要求參與投標的法人投標時必須攜帶本人身份證，到達投標現場簽到，參與開標活動。招標人在接受投標文件，可以查驗投標法人身份證明；評標專家提出的答疑問題，要求投標人的答疑報告必須要投標法人簽字，并加蓋投標單位印章。中標合同也必須要有投標法人到場與招標人簽訂，任何人不得替代或授權委托。

四、建筑資質借用認定的法律依據

建筑資質借用認定的法律依據主要包括：

審判實踐中，可以結合相關情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。
法釋〔2020〕25號（1825次會議通過，），為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發(fā)展，根據《中華人民共和國民法典》等相關法律規(guī)定進行處理。