建筑資質(zhì)借用的認(rèn)定

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2024-11-05 10:53:03
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內(nèi)容摘要：一、建筑資質(zhì)借用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)建筑資質(zhì)借用，通常也被稱為“掛靠”行為。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下方面：依據(jù)住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法...

各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理

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一、建筑資質(zhì)借用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

建筑資質(zhì)借用，通常也被稱為“掛靠”行為。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下方面：

依據(jù)住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》第十條規(guī)定，存在以下情形之一的，屬于掛靠：
- 沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的。
- 有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的。
- 本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。
如果建筑工程的施工機(jī)械設(shè)備歸實(shí)際施工人所有，或者是由實(shí)際施工人從別處租賃、借用的，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果建筑工程的施工機(jī)械設(shè)備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用。
建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：
- 承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的。
- 沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第一條關(guān)于合同無(wú)效情形的認(rèn)定中，雖未直接指出“掛靠”一詞，但以其列舉的第二項(xiàng)“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”，所指即為建筑資質(zhì)借用。

二、建筑資質(zhì)借用的認(rèn)定案例

以下是一些關(guān)于建筑資質(zhì)借用認(rèn)定的案例：

最高院四巡案例：當(dāng)事人借用資質(zhì)承攬工程的，合同無(wú)效，但建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，不影響實(shí)際施工人主張相應(yīng)施工價(jià)款。建設(shè)施工合同因違反“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”的規(guī)定導(dǎo)致無(wú)效，但是建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，不影響實(shí)際。
審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：
- 借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒(méi)有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，沒(méi)有財(cái)務(wù)關(guān)系等。
福建高院的典型案例中，對(duì)掛靠人、被掛靠人及發(fā)包人之間的法律關(guān)系認(rèn)定及付款義務(wù)承擔(dān)問(wèn)題進(jìn)行了裁判。在該案中，綜合多方面因素認(rèn)定為“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，掛靠合同無(wú)效。因發(fā)包人對(duì)掛靠關(guān)系不知情，施工合同相對(duì)人仍是被掛靠人，被掛靠人不承擔(dān)向掛靠人支付工程折價(jià)款的義務(wù)。在特定情況下，為避免訟累，可判令發(fā)包人徑行向掛靠人支付工程款。

三、如何防范建筑資質(zhì)借用

為防范建筑資質(zhì)借用，可以采取以下措施：

采取投標(biāo)法人簽到制。借用資質(zhì)投標(biāo)的特征之一，就是借用他人資質(zhì)證書(shū)或者以他人名義進(jìn)行投標(biāo)。從投標(biāo)報(bào)名、遞交投標(biāo)文件、答疑到中標(biāo)合同簽訂，都是由借用資質(zhì)的投標(biāo)人持被借用資質(zhì)單位的法人授權(quán)委托書(shū)，全程辦理。而借出資質(zhì)單位的人員、法人一般不參與投標(biāo)，投標(biāo)往往不到場(chǎng)。為此，針對(duì)這種狀況，招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件文件中載明，要求參與投標(biāo)的法人投標(biāo)時(shí)必須攜帶本人身份證，到達(dá)投標(biāo)現(xiàn)場(chǎng)簽到，參與開(kāi)標(biāo)活動(dòng)。招標(biāo)人在接受投標(biāo)文件，可以查驗(yàn)投標(biāo)法人身份證明；評(píng)標(biāo)專家提出的答疑問(wèn)題，要求投標(biāo)人的答疑報(bào)告必須要投標(biāo)法人簽字，并加蓋投標(biāo)單位印章。中標(biāo)合同也必須要有投標(biāo)法人到場(chǎng)與招標(biāo)人簽訂，任何人不得替代或授權(quán)委托。

四、建筑資質(zhì)借用認(rèn)定的法律依據(jù)

建筑資質(zhì)借用認(rèn)定的法律依據(jù)主要包括：

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合相關(guān)情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
法釋〔2020〕25號(hào)（1825次會(huì)議通過(guò)，），為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，促進(jìn)建筑市場(chǎng)健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》等相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行處理。

五、建筑資質(zhì)借用認(rèn)定的常見(jiàn)問(wèn)題

在建筑資質(zhì)借用認(rèn)定中，常見(jiàn)的問(wèn)題包括：

建筑資質(zhì)辦理步驟繁多、過(guò)程繁瑣、耗時(shí)耗力。
借用資質(zhì)承攬工程的常見(jiàn)情形包括：掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部假承包、將包工頭聘為承包人的項(xiàng)目經(jīng)理等。
近年來(lái)，法院受理的建設(shè)工程施工合同類糾紛案件居高不下，爭(zhēng)議的常見(jiàn)問(wèn)題主要在實(shí)際施工人、合同效力、工程價(jià)款、給付義務(wù)責(zé)任方等的認(rèn)定上。