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2024-11-04 09:13:26
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各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理
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掛靠其他公司工程資質(zhì),是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。例如,沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程;有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程,包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的,資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的,相同資質(zhì)等級相互借用的;以及有證據(jù)證明屬于掛靠的某些轉(zhuǎn)包行為。
在實(shí)際操作中,通常是沒有資質(zhì)的一方通過支付一定費(fèi)用,在特定時期內(nèi)借用有資質(zhì)企業(yè)的名義進(jìn)行工程施工。過程是掛靠方找的掛靠公司去和甲方簽訂工程合同,掛靠方和掛靠公司簽訂外包合同,工程打款一般是打到掛靠公司,而不是直接打給掛靠方,因?yàn)檫@是違規(guī)的。
掛靠其他公司工程資質(zhì)存在諸多風(fēng)險。
法律風(fēng)險
行政法律風(fēng)險:依據(jù)相關(guān)法律法規(guī),建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的,會被責(zé)令改正,沒收違法所得,并處罰款,可能被責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,甚至?xí)坏蹁N資質(zhì)證書。例如,依據(jù)《建筑法》第66條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第61條的規(guī)定,勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的,會被責(zé)令改正,沒收違法所得,對勘察、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計費(fèi)和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款;對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。
在政府平臺公示,甚至可能被限制市場準(zhǔn)入。
經(jīng)濟(jì)風(fēng)險
質(zhì)量與安全風(fēng)險
就工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)責(zé)任與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?!督ㄖā返?6條規(guī)定,被掛靠人轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的,對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失,被掛靠人與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 (一)》第7條規(guī)定,缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同,發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。如在(2023)冀民申874號案件中,河北省高級人民法院認(rèn)為,申請人何某某作為案涉工程的實(shí)際施工人,對案涉工程負(fù)有相應(yīng)的質(zhì)量保證責(zé)任。
為避免掛靠其他公司工程資質(zhì)帶來的法律問題,可以采取以下措施:
加強(qiáng)監(jiān)管:如建立專門監(jiān)管小組或委派人員參與掛靠方的生產(chǎn)經(jīng)營活動,對掛靠方的施工建設(shè)行為、采購行為、簽約行為等進(jìn)行合理監(jiān)管,防止掛靠方以被掛靠方的名義偷工減料、拖欠供應(yīng)商貨款、簽訂不利于被掛靠方的合同等。
了解政策:關(guān)注最新版《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》等相關(guān)政策法規(guī)的變化,例如除各類別最低等級資質(zhì)外,取消關(guān)于注冊建造師、中級以上職稱人員、持有崗位證書的現(xiàn)場管理人員、技術(shù)工人的指標(biāo)考核;取消通信工程施工總承包三級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)于注冊建造師的指標(biāo)考核等。
規(guī)范合同:簽訂詳細(xì)、合法的合同,明確雙方的權(quán)利義務(wù),避免因合同不規(guī)范導(dǎo)致的法律糾紛。
遵守法律:嚴(yán)格遵守《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī),不進(jìn)行違法的掛靠行為。
司法途徑:依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,如《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定,承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定,收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
以下是一些關(guān)于掛靠其他公司工程資質(zhì)的案例分析:
在某案例中,掛靠施工中涉及“施工”和“掛靠”兩個不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質(zhì)”而非“承攬工程”,被掛靠人不承擔(dān)向掛靠人支付工程折價款的義務(wù)。在發(fā)包人對掛靠行為不知情的情況下,施工合同的相對人仍然是被掛靠人,因發(fā)包人與掛靠人之間無合同關(guān)系,根據(jù)合同相對性原則發(fā)包人對掛靠人無約定付款義務(wù);又因掛靠人不是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條規(guī)定的實(shí)際施工人,故發(fā)包人對掛靠人也沒有法定的付款義務(wù)。掛靠人僅有權(quán)請求被掛靠人參照掛靠協(xié)議約定向其轉(zhuǎn)付從發(fā)包人處收取的工程款。若發(fā)包人的特定行為使得層層轉(zhuǎn)付工程款的流程受阻,在被掛靠人同意的情況下,為避免訟累,可判令發(fā)包人徑行向掛靠人支付工程款。
由掛靠人和被掛靠人對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任已被司法實(shí)踐所接受,依據(jù)是《建筑法》第六十六條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第五條和江蘇省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十五條的精神。
實(shí)際施工人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同,在發(fā)包人明知掛靠的情況下,發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。發(fā)包人對借用資質(zhì)的事實(shí)不知情,即使在施工過程中發(fā)現(xiàn)掛靠的,亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建設(shè)工程施工合同有效。
相關(guān)部門對掛靠其他公司工程資質(zhì)采取了一系列監(jiān)管措施:
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》,對建筑工程施工中的資質(zhì)“掛靠”行為進(jìn)行明確的定 規(guī)范,并要求遵照執(zhí)行。
依據(jù)《建筑法》第66條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第61條的規(guī)定,對存在掛靠行為的施工單位或個人進(jìn)行行政處罰,包括責(zé)令改正,沒收違法所得,并處罰款,可能被責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。同時,在政府平臺公示,甚至可能被限制市場準(zhǔn)入。
住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳、人力資源社會保障部辦公廳開展工程建設(shè)領(lǐng)域?qū)I(yè)技術(shù)人員違規(guī)“掛證”行為專項(xiàng)治理,嚴(yán)肅查處工程建設(shè)領(lǐng)域勘察設(shè)計注冊工程師、注冊建筑師、建造師、監(jiān)理工程師、造價工程師等專業(yè)技術(shù)人員注冊單位與實(shí)際工作單位不一致,出租出借注冊執(zhí)業(yè)資格證書等“掛證”違法違規(guī)行為。治理工作包括自查自糾階段和排查處理階段,對存在“掛證”等違法違規(guī)行為的,依法依規(guī)予以處罰,并強(qiáng)化信息公開、完善長效機(jī)制等。
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