建筑總包資質(zhì)掛靠

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2024-09-28 15:23:37
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內(nèi)容摘要：什么是建筑總包資質(zhì)掛靠建筑總包資質(zhì)掛靠是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，或者有資質(zhì)的施工單位相互借...

各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理

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什么是建筑總包資質(zhì)掛靠

建筑總包資質(zhì)掛靠是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，或者有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的行為。

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，如《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第十條和第十一條，存在以下情形之一的，屬于掛靠：

沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的。
有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的。
專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外。
勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的。

建筑總包資質(zhì)掛靠的風(fēng)險(xiǎn)

建筑總包資質(zhì)掛靠存在諸多風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于被掛靠企業(yè)和掛靠人都有不利影響。

對(duì)于被掛靠企業(yè)：

行政法律風(fēng)險(xiǎn)：
- 可能面臨行政處罰，依據(jù)《建筑法》第66條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第61條，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
- 違法掛靠行為和處罰結(jié)果可能會(huì)在政府平臺(tái)公示，甚至在有的省市會(huì)被限制市場(chǎng)準(zhǔn)入。
民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)：
- 對(duì)掛靠人而言，因掛靠合同無效，合同中約定的管理費(fèi)、違約責(zé)任或?qū)ν庳?zé)任承擔(dān)對(duì)掛靠人失去約束力。
- 對(duì)發(fā)包人來說，依據(jù)《建筑法》第66條、《安全生產(chǎn)法》第 100條規(guī)定，就工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)責(zé)任與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。如其他損失如工期延誤等，如果發(fā)包人能證明工期延誤與借用資質(zhì)有因果關(guān)系，也可主張被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。
- 對(duì)分包或轉(zhuǎn)包承包人，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第43條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉(zhuǎn)包的，被掛靠人對(duì)工程款的支付承擔(dān)連帶責(zé)任。
- 對(duì)材料設(shè)備供應(yīng)商，掛靠人以被掛靠人的名義對(duì)外簽訂的材料設(shè)備采購、租賃等合同，一般因構(gòu)成表見代理，由被掛靠人承擔(dān)支付相關(guān)款項(xiàng)的直接責(zé)任。
- 對(duì)農(nóng)民工工資，依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第36條，建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個(gè)人或者不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個(gè)人以施工單位的名義對(duì)外承攬建設(shè)工程，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。
- 對(duì)農(nóng)民工工傷保險(xiǎn)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第3條，個(gè)人掛靠其他單位對(duì)外經(jīng)營(yíng)，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。

對(duì)于掛靠人：

掛靠人可能被認(rèn)定為履行職務(wù)行為。實(shí)踐中，為了規(guī)避掛靠風(fēng)險(xiǎn)，被掛靠企業(yè)通過與掛靠人簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》，并與掛靠人簽訂勞動(dòng)合同，為其繳納社保以及現(xiàn)場(chǎng)派駐管理人員，導(dǎo)致在訴訟中往往難以認(rèn)定掛靠人為實(shí)際施工人的身份，而被認(rèn)定為是在履行職務(wù)行為。

如何識(shí)別建筑總包資質(zhì)掛靠

識(shí)別建筑總包資質(zhì)掛靠可以從以下幾個(gè)方面入手：

查看招投標(biāo)和合同簽訂過程。如果借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，
審查雙方的產(chǎn)權(quán)聯(lián)系和勞動(dòng)關(guān)系。借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動(dòng)、人事關(guān)系。
關(guān)注資金往來。工程款通常直接進(jìn)入被掛靠企業(yè)賬戶，再由被掛靠企業(yè)扣除管理費(fèi)后轉(zhuǎn)給掛靠人。
考察項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)管理。被掛靠企業(yè)通常不實(shí)際參與項(xiàng)目施工管理，實(shí)際施工和管理由掛靠人負(fù)責(zé)。

建筑總包資質(zhì)掛靠的法律后果

在掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部關(guān)系上，掛靠行為屬于借用資質(zhì)行為的，因違反《建筑法》第26條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效行為。

在掛靠人、被掛靠人與發(fā)包人外部關(guān)系的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)是否知道掛靠事實(shí)作出認(rèn)定。

如果發(fā)包人不知道掛靠的事實(shí)，有合理理由相信履行施工合同義務(wù)的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發(fā)包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實(shí)意思不一致，但發(fā)包人的表示行為與真實(shí)意思是一致的。這種情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)發(fā)包人的利益，該合同屬于可撤銷合同，并不僅因存在掛靠關(guān)系就當(dāng)然無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為屬于轉(zhuǎn)包行為，根據(jù)《建工司法解釋（一）》第1條第2款規(guī)定，該轉(zhuǎn)包合同屬于無效合同。
如果發(fā)包人知道掛靠事實(shí)，根據(jù)《民法典》第146條規(guī)定，該發(fā)包人與被掛靠人之間的施工合同屬于以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

防范建筑總包資質(zhì)掛靠的措施

對(duì)于被掛靠企業(yè)：

對(duì)掛靠人進(jìn)行事先風(fēng)險(xiǎn)防控。審查掛靠人的經(jīng)營(yíng)情況及資信，選擇信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人合作，并加強(qiáng)施工合同履約中工期、質(zhì)量、付款等的監(jiān)管。
要求掛靠人提供履約擔(dān)保。增強(qiáng)其履約擔(dān)保能力，避免實(shí)際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無力賠償?shù)那樾巍?/p>
嚴(yán)格控制合同履約過程中的風(fēng)險(xiǎn)。
- 加強(qiáng)掛靠項(xiàng)目的安全質(zhì)量管控，防范施工過程中可能出現(xiàn)的安全、質(zhì)量等問題。
- 加強(qiáng)公章及項(xiàng)目印章的保管，在項(xiàng)目部印章上注明印章授權(quán)范圍，防止掛靠人私簽合同。
- 加強(qiáng)檔案資料的定期清理移交，定期對(duì)掛靠人檔案資料進(jìn)行移交備案。
- 建立巡查機(jī)制，及時(shí)全面掌握現(xiàn)場(chǎng)真實(shí)情況并解決問題。
強(qiáng)化財(cái)務(wù)管理。
- 在與業(yè)主單位簽訂的工程合同中約定工程款的支付方式，防止工程款體外循環(huán)。
- 保證工程款的?？顚Ｓ茫髵炜咳藢?duì)外簽訂的合同及勞務(wù)人員向公司備案。
加強(qiáng)工程竣工后的管理。
- 對(duì)于合作時(shí)間長(zhǎng)的單位或個(gè)人，要求其將相關(guān)資料報(bào)公司備案，必要時(shí)派專人至現(xiàn)場(chǎng)了解情況。
- 對(duì)于掛靠時(shí)間短的單位，派專人在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行管理，及時(shí)上報(bào)公司并解決問題。
- 對(duì)于有不良記錄的掛靠人，果斷停止合作。
發(fā)生訴訟糾紛后，審慎選擇是否披露掛靠關(guān)系，權(quán)衡利弊，以更好地解決糾紛。