離職掛靠的資質(zhì)怎么辦

離職后資質(zhì)掛靠的相關(guān)規(guī)定

資質(zhì)掛靠是指單位為了滿足國家規(guī)定的資質(zhì)要求，向擁有資格證書的個(gè)人支付一定的掛靠費(fèi)用，資格證書的所有人并不向單位提供勞動(dòng)的情況。在勞動(dòng)爭議案件中，不能僅以存在書面勞動(dòng)合同就認(rèn)定雙方當(dāng)事人存在勞動(dòng)關(guān)系，還應(yīng)審查當(dāng)事人之間是否符合勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件，是否發(fā)生實(shí)際用工，勞動(dòng)者是否提供有償勞動(dòng)并接受用人單位的管理等。即“空掛資質(zhì)”的個(gè)人與單位之間不存在實(shí)際用工關(guān)系，由此發(fā)生的糾紛不屬于勞動(dòng)爭議，應(yīng)按一般民事糾紛案件處理。需要特別指出的是，由于“空掛資質(zhì)”存在主體及法律適用上的特殊性，如無特殊說明，本文所稱的“掛靠”均不包含“空掛資質(zhì)”這一掛靠類型。實(shí)踐中，存在個(gè)人或建筑企業(yè)因?yàn)榍啡苯ㄖY質(zhì)或者資質(zhì)不足，借用其他有資質(zhì)的建筑企業(yè)或者資質(zhì)等級(jí)較高的建筑企業(yè)名義，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同承攬工程的情形，一般認(rèn)定為掛靠。

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：（1）借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動(dòng)關(guān)系，沒有財(cái)務(wù)管理關(guān)系；（2）借用資質(zhì)（掛靠）人通常自籌資金、自行組織施工，出借資質(zhì)（被掛靠）人不參與工程施工、管理，只收取管理費(fèi)，不承擔(dān)工程施工的技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

離職掛靠資質(zhì)的處理方法

如果您離職后發(fā)現(xiàn)原公司還在使用您的資質(zhì)，您應(yīng)該要求立刻停止使用您的資質(zhì)證書文件。通知文件要寫明時(shí)間經(jīng)過，要求及時(shí)限，明確如果繼續(xù)使用，那您保留向相關(guān)部門舉報(bào)的權(quán)利。他們肯定會(huì)權(quán)衡利弊的。

不同行業(yè)離職掛靠資質(zhì)的處置案例

在建設(shè)工程領(lǐng)域，存在這樣的典型案例。比如，2015年7月，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司（承包人）與恒興公司（發(fā)包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，由協(xié)勝公司承攬恒興公司案涉工程。2015年11月，張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定由張雄明組織施工，并承擔(dān)最終盈虧，協(xié)勝公司收取固定比例管理費(fèi)。2017年11月，在監(jiān)理單位要求下協(xié)勝公司解除張雄明項(xiàng)目負(fù)責(zé)人職務(wù)，張雄明施工班組退場，協(xié)勝公司與恒興公司建設(shè)工程施工合同亦終止履行。2018年1月，張雄明訴至法院，請(qǐng)求協(xié)勝公司、恒興公司向其支付尚欠的工程款及利息。一審法院判令協(xié)勝公司向張雄明支付工程折價(jià)款，恒興公司在對(duì)協(xié)勝公司欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)張雄明承擔(dān)付款義務(wù)。二審法院改判協(xié)勝公司向張雄明支付其從恒興公司已收取但尚未轉(zhuǎn)付張雄明的工程款，恒興公司向張雄明支付其應(yīng)向協(xié)勝公司支付的工程款中應(yīng)最終歸屬張雄明的款項(xiàng)。法院認(rèn)定張雄明與協(xié)勝公司之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，該掛靠合同無效。因無證據(jù)證明恒興公司對(duì)該“掛靠關(guān)系”明知，故恒興公司的施工合同的相對(duì)人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。在掛靠合同內(nèi)部，被掛靠人僅收取固定比例掛靠費(fèi)，從發(fā)包人處承攬工程的最終風(fēng)險(xiǎn)、收益均歸屬掛靠人。此種收益，包括以被掛靠人名義從發(fā)包人處取得的工程款，故掛靠人有權(quán)要求被掛靠人將其從發(fā)包人處收到的工程款轉(zhuǎn)付掛靠人；此種風(fēng)險(xiǎn)，亦包括無法從發(fā)包人處取得工程款的風(fēng)險(xiǎn)，故在發(fā)包人未支付工程款的情況下，掛靠人無權(quán)依據(jù)掛靠合同，向被掛靠人主張工程折價(jià)款。

離職掛靠資質(zhì)的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)

被掛靠企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施

《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。被掛靠單位違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，可能會(huì)面臨一定的行政處罰或民事責(zé)任。

• 行政法律風(fēng)險(xiǎn)：

  • 行政處罰：依據(jù)《建筑法》第66條，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第61條，違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對(duì)勘察、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

  • 在政府平臺(tái)公示，甚至可能被限制市場準(zhǔn)入：根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第17條，違法掛靠行為和處罰結(jié)果計(jì)入單位信用檔案，同時(shí)縣級(jí)以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門向社會(huì)公示，并逐級(jí)上報(bào)至住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務(wù)平臺(tái)公示。有的省市會(huì)根據(jù)公示結(jié)果，限制市場準(zhǔn)入。

• 民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)：

  • 對(duì)掛靠人：因掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費(fèi)、違約責(zé)任或?qū)ν庳?zé)任承擔(dān)將均對(duì)掛靠人失去約束力。

  • 對(duì)發(fā)包人：依據(jù)《建筑法》第66條、《安全生產(chǎn)法》第 100條規(guī)定，就工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)責(zé)任與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。如其他損失如工期延誤等，如果發(fā)包人能證明工期延誤與借用資質(zhì)有因果關(guān)系，也可主張被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

  • 對(duì)分包或轉(zhuǎn)包承包人：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第43條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉(zhuǎn)包的，被掛靠人對(duì)工程款的支付承擔(dān)連帶責(zé)任。

  • 對(duì)材料設(shè)備供應(yīng)商：掛靠人以被掛靠人的名義對(duì)外簽訂的材料設(shè)備采購、租賃等合同，一般因構(gòu)成表見代理，由被掛靠人承擔(dān)支付相關(guān)款項(xiàng)的直接責(zé)任。

  • 對(duì)農(nóng)民工工資：依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第36條，建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個(gè)人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個(gè)人以施工單位的名義對(duì)外承攬建設(shè)工程，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。

  • 對(duì)農(nóng)民工工傷保險(xiǎn)：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第3條，個(gè)人掛靠其他單位對(duì)外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。

防范措施：

- 對(duì)掛靠人進(jìn)行事先風(fēng)險(xiǎn)防控。被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)掛靠人（實(shí)際施工人）的經(jīng)營情況及資信進(jìn)行審查，最好選擇信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人進(jìn)行合作。同時(shí)，加強(qiáng)施工合同履約中工期、質(zhì)量、付款等的監(jiān)管。
- 要求掛靠人提供履約擔(dān)保。要求掛靠人提供一定的保證或者繳交相應(yīng)數(shù)額的保證金，增強(qiáng)其履約擔(dān)保能力，避免實(shí)際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無力賠償?shù)那樾巍?- 嚴(yán)格控制合同履約過程中的風(fēng)險(xiǎn)：
    - 加強(qiáng)掛靠項(xiàng)目的安全質(zhì)量管控。被掛靠企業(yè)應(yīng)對(duì)掛靠項(xiàng)目安全質(zhì)量進(jìn)行嚴(yán)格管控，防范施工過程中可能出現(xiàn)的安全、質(zhì)量等問題。同時(shí)，加強(qiáng)建筑施工人員的安全意識(shí)，提高建筑施工技能，提高對(duì)建筑工程的責(zé)任心，減少工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。
    - 加強(qiáng)公章及項(xiàng)目印章的保管。一般在項(xiàng)目中標(biāo)后，都會(huì)刻制項(xiàng)目部印章，且由掛靠人自己保管。因此，建議被掛靠企業(yè)在項(xiàng)目部印章上注明印章授權(quán)范圍，防止掛靠人私簽合同，特別是經(jīng)濟(jì)合同或結(jié)算資料，而被認(rèn)定為表見代理。
    - 加強(qiáng)檔案資料的定期清理移交。因掛靠過程中，都是掛靠人直接與發(fā)包人進(jìn)行對(duì)接，導(dǎo)致在掛靠人撤場后，被掛靠企業(yè)沒有項(xiàng)目檔案資料，進(jìn)而無法與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算及辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)。因此，建議被掛靠企業(yè)定期對(duì)掛靠人檔案資料進(jìn)行移交備案。
    - 建立巡查機(jī)制。被掛靠企業(yè)應(yīng)對(duì)所掛靠工程定期和不定期的進(jìn)行巡查，以便及時(shí)全面的掌握現(xiàn)場真實(shí)情況并對(duì)存在的問題進(jìn)行解決。
- 強(qiáng)化財(cái)務(wù)管理：
    - 為防止發(fā)生工程款體外循環(huán)的現(xiàn)象，在與業(yè)主單位簽訂合同的過程中，可在工程合同中約定：“本工程的所有工程款必須以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入被掛靠企業(yè)（施工方）的指定賬戶，否則視為款項(xiàng)未付或支付無效”。
    - 保證工程款的專款專用，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。被掛靠企業(yè)可要求掛靠人對(duì)外簽訂的所有材料采購合同、勞務(wù)分包合同以及勞務(wù)人員必須向公司進(jìn)行備案。在掛靠人申請(qǐng)用款時(shí)，必須要說明款項(xiàng)的用途并列出付款計(jì)劃，做到?？顚Ｓ?。
- 加強(qiáng)工程竣工后的管理：
    - 對(duì)于合作時(shí)間較長的單位或個(gè)人，可要求其將施工過程中形成的文件、竣工驗(yàn)收資料及與結(jié)算相關(guān)的資料及時(shí)報(bào)公司備案，全面掌握項(xiàng)目運(yùn)營管理過程中所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)情況。必要時(shí)，被掛靠企業(yè)可派專人至現(xiàn)場了解情況。
    - 對(duì)于掛靠時(shí)間較短的單位，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)派專人在現(xiàn)場進(jìn)行管理，并及時(shí)就合作情況上報(bào)公司，就核查出的問題及時(shí)制定對(duì)策妥善解決，避免工程結(jié)束后出現(xiàn)勞務(wù)、分包工程款、材料款、質(zhì)量等糾紛。
    - 在掛靠期間有不良記錄的掛靠人，應(yīng)當(dāng)果斷停止合作，及時(shí)止損。
- 發(fā)生訴訟糾紛后，審慎選擇是否披露掛靠關(guān)系：發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)主動(dòng)分析是否披露掛靠關(guān)系，何時(shí)披露掛靠關(guān)系以及披露掛靠關(guān)系之后的利與弊。一般來講，披露掛靠關(guān)系更有利于糾紛的根本解決，可避免被掛靠企業(yè)遭受業(yè)主和下游供應(yīng)商、材料商等無窮盡的索賠和糾紛；假設(shè)被掛靠企業(yè)向下游材料商、供應(yīng)商等承擔(dān)連帶責(zé)任，保留了對(duì)掛靠人的追償權(quán)；同時(shí)阻卻了掛靠人惡意偽造公章隨意簽訂合同，虛增合同結(jié)算價(jià)款的可能性。但披露掛靠關(guān)系后，也有可能讓被掛靠企業(yè)面臨著政府的行政處罰。

如何合法解除離職掛靠的資質(zhì)

實(shí)務(wù)中，掛靠法律關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)重點(diǎn)審查：投標(biāo)保證金的繳納主體和資金；實(shí)際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實(shí)際施工人是否與發(fā)包人就合同事宜直接磋商；實(shí)際施工人是否全程參與投標(biāo)、保證金的支付、合同的訂立、實(shí)際施工等；是否以勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關(guān)系的性質(zhì)是否為掛靠。以下情況一般認(rèn)定為掛靠：

• 假借內(nèi)部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發(fā)放記錄，辦公場所是各自獨(dú)立的。

• 掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的；在沒有掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。

• 工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費(fèi)，無實(shí)質(zhì)參與工程管理，各自財(cái)務(wù)獨(dú)立的。

如果發(fā)現(xiàn)自己的資格證書在未經(jīng)本人同意的情況下被某公司使用，并造成了個(gè)人經(jīng)濟(jì)損失，可以通過法律途徑維權(quán)。比如，杜某在非本人意愿離職后，某建筑公司未經(jīng)其同意使用其中級(jí)專業(yè)技術(shù)資格證書，并在銀川為其繳納了一個(gè)月的社會(huì)保險(xiǎn)，導(dǎo)致杜某失業(yè)保險(xiǎn)金停發(fā)。杜某遂就此事訴至法院，經(jīng)調(diào)解，建筑公司同意賠償杜某損失。