建筑企業(yè)掛靠資質(zhì)的處罰

建筑企業(yè)掛靠資質(zhì)處罰相關(guān)規(guī)定

在建筑行業(yè)中，掛靠資質(zhì)是一種被明確禁止的行為。掛靠主要是指沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進行工程建設(shè)的行為，也被稱為“企業(yè)掛靠經(jīng)營”或工程實務(wù)中的“借名合同”“戴帽子合同”等。

從合同效力方面來看，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

對于被掛靠企業(yè)而言，《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

掛靠方也面臨諸多處罰風(fēng)險。例如，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十四條，如果投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第八十條、第八十一條的規(guī)定，被許可人涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的、超越行政許可范圍進行活動的、未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當取得行政許可的活動的，行政機關(guān)依法給予行政處罰，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。這意味著被掛靠方與掛靠方雙方均可能面臨刑事處罰。

建筑企業(yè)掛靠資質(zhì)處罰的案例分析

案例一：福建高院的案例

在2015年7月的一個案例中，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司（承包人）與恒興公司（發(fā)包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，由協(xié)勝公司承攬恒興公司案涉工程。2015年11月，張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定協(xié)勝公司從恒興公司處承攬的工程，由張雄明組織施工，并授權(quán)張雄明以協(xié)勝公司名義就工程量、價等各類問題與恒興公司交涉，由張雄明承擔(dān)該承攬行為的最終盈虧；協(xié)勝公司需配合張雄明以協(xié)勝公司名義對外進行交涉，并進行相應(yīng)管理；恒興公司撥付的工程款，在到達協(xié)勝公司賬戶之日起，張雄明可向協(xié)勝公司申請轉(zhuǎn)付，除協(xié)勝公司1%管理費及約定提留的稅費外，其余款項在協(xié)勝公司監(jiān)管下均撥付給張雄明用于工程項目。2017年11月，在監(jiān)理單位要求下協(xié)勝公司解除張雄明項目負責(zé)人職務(wù)，張雄明施工班組退場，協(xié)勝公司與恒興公司建設(shè)工程施工合同亦終止履行。2018年1月，張雄明訴至法院，請求協(xié)勝公司、恒興公司向其支付尚欠的工程款及利息。

法院經(jīng)審理認為，張雄明與協(xié)勝公司之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，該掛靠合同無效。因無證據(jù)證明恒興公司對該“掛靠關(guān)系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。掛靠合同的合同目的是“借用資質(zhì)”，而非“承攬工程”。被掛靠人對掛靠人的合同義務(wù)是“出借資質(zhì)”，而非支付“工程款”或者“工程折價款”。協(xié)勝公司從恒興公司處取得的案涉工程款尚有部分未轉(zhuǎn)付張雄明，考慮到協(xié)勝公司對案涉工程提供了部分施工管理，故判令協(xié)勝公司在扣除1%管理費及約定代繳的稅費后，將剩余工程款轉(zhuǎn)付張雄明。協(xié)勝公司不是轉(zhuǎn)包人，不負有向張雄明支付建設(shè)工程折價款的義務(wù)。但張雄明有權(quán)參照二者之間的掛靠協(xié)議約定，要求協(xié)勝公司將其從恒興公司處收到的工程款轉(zhuǎn)付張雄明。這個案例體現(xiàn)了在掛靠關(guān)系下，各方的權(quán)利義務(wù)認定以及合同效力的判定，同時也反映出掛靠行為在司法實踐中的復(fù)雜性。

案例二：體現(xiàn)不同責(zé)任承擔(dān)情況的案例

1. 發(fā)包人直接承擔(dān)付款責(zé)任，掛靠人不承擔(dān)付款責(zé)任

   • 在某些案例中，發(fā)包人欠付工程款，被掛靠人已收工程款項已經(jīng)支付掛靠人，在掛靠人與被掛靠人關(guān)系融洽的情況下，常規(guī)做法是掛靠人以被掛靠人的名義直接以施工合同關(guān)系主張工程款。但在掛靠人與被掛靠人僵局，被掛靠人不配合訴訟或仲裁的情況下，掛靠人往往被迫以自己的名義直接主張權(quán)利。經(jīng)查明，發(fā)包人、掛靠人、被掛靠人對借用資質(zhì)的事實均事先明知并予認可，施工工程由掛靠人投入人、財、物建設(shè)，實際履行了發(fā)包人與被掛靠人的施工合同，故在發(fā)包人與掛靠人之間形成了事實上的施工合同關(guān)系，發(fā)包人與被掛靠人形式上所簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)屬于通謀虛偽意思表示而簽訂，該施工合同應(yīng)認定為無效。無效合同產(chǎn)生互相返還財產(chǎn)的法律后果，因掛靠人作為施工方投入的人力及物力已物化為建筑物而交付發(fā)包人，發(fā)包人亦應(yīng)承擔(dān)與工程造價相應(yīng)的工程款支付責(zé)任。例如(2019)最高法民終353號一案中，最高院觀點在借用資質(zhì)情形下，借用資質(zhì)的掛靠人對發(fā)包人享有債權(quán)請求權(quán)，應(yīng)由發(fā)包人支付工程款。

2. 發(fā)包人承擔(dān)付款責(zé)任，被掛靠人無需承擔(dān)連帶給付責(zé)任

   • 掛靠關(guān)系下，發(fā)包人對被掛靠人的債務(wù)以及被掛靠人對掛靠人的債務(wù)是基于不同的合同而產(chǎn)生的，被掛靠人與發(fā)包人之間承擔(dān)的并非同一債務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)欠付工程款的連帶責(zé)任。在發(fā)包人欠付工程價款的情況下，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)對掛靠人承擔(dān)直接給付工程款的責(zé)任。如江蘇高院(2016)蘇民終46號案例的裁判觀點“掛靠人向發(fā)包人主張工程款，是由于發(fā)包人接受掛靠人的工作成果，從而產(chǎn)生向其給付工程款的義務(wù)。但掛靠人要求被掛靠人對發(fā)包人欠付工程款的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，則無事實和法律依據(jù)?！?/li>

3. 發(fā)包人不欠付工程款但被掛靠人欠付的，由被掛靠人承擔(dān)責(zé)任

   • 如果發(fā)包人已將應(yīng)付工程款按約定支付給被掛靠人，但由于被掛靠人挪用、截留等原因，未將已收取的工程款支付給掛靠人的，根據(jù)雙方掛靠協(xié)議，即使存在背靠背條款，付款也已經(jīng)成就，則此時應(yīng)由被掛靠人承擔(dān)責(zé)任，實務(wù)中基本無爭議。

4. 發(fā)包人與被掛靠人均欠付工程款，應(yīng)分別根據(jù)合同關(guān)系，分別承擔(dān)責(zé)任

   • 當發(fā)包人與被掛靠人均欠付工程款時，因發(fā)包人與被掛靠人、被掛靠人與掛靠人之間存在不同的合同關(guān)系，故而應(yīng)當依據(jù)其合同關(guān)系分別承擔(dān)責(zé)任。如(2017)最高法民終377號以及(2017)最高法民申3613號案件均認為，在掛靠施工情形下，存在兩個不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，發(fā)包人與被掛靠人之間是建設(shè)工程法律關(guān)系，被掛靠人與掛靠人之間是掛靠關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當根據(jù)相關(guān)合同分別處理?！督ㄔO(shè)工程司法解釋(一)》第43條的規(guī)定中有所秉承和體現(xiàn)。這些案例展示了在不同的工程款支付情況和合同關(guān)系下，掛靠關(guān)系涉及各方的責(zé)任承擔(dān)方式的多樣性。

建筑企業(yè)掛靠資質(zhì)處罰的法律依據(jù)

一、基于《建筑法》的依據(jù)

《中華人民共和國建筑法》是規(guī)范建筑行業(yè)的基本法律。其中第六十六條明確規(guī)定了建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的相關(guān)處罰。這一規(guī)定從維護建筑市場秩序、確保工程質(zhì)量的角度出發(fā)，對被掛靠企業(yè)的行為進行約束。如果被掛靠企業(yè)違反該規(guī)定，將面臨責(zé)令改正、沒收違法所得、罰款、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級甚至吊銷資質(zhì)證書等處罰。并且，對于因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這一連帶責(zé)任的規(guī)定，旨在保障工程質(zhì)量，保護發(fā)包人以及其他相關(guān)方的利益，因為在掛靠關(guān)系中，被掛靠企業(yè)雖然可能沒有實際參與工程建設(shè)，但因其出借資質(zhì)的行為，對工程質(zhì)量等方面也負有一定的監(jiān)管和保證責(zé)任。

二、基于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的依據(jù)

該解釋第一條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。這一規(guī)定明確了掛靠行為在合同效力方面的法律后果。合同無效將導(dǎo)致一系列的法律問題，例如雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系需要重新按照法律規(guī)定進行調(diào)整，掛靠人可能無法依據(jù)無效合同主張某些權(quán)益，如工程價款優(yōu)先受償權(quán)等。這一規(guī)定也是對掛靠行為進行規(guī)制的重要法律依據(jù)，從司法審判的角度，為處理掛靠相關(guān)的建設(shè)工程施工合同糾紛提供了明確的方向。

三、基于《中華人民共和國行政許可法》的依據(jù)

《中華人民共和國行政許可法》第八十條、第八十一條規(guī)定了被許可人在涉及行政許可證件的不當行為時應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。在建筑企業(yè)掛靠資質(zhì)的情境下，被掛靠企業(yè)出借資質(zhì)證書等行為屬于非法轉(zhuǎn)讓行政許可的行為。被許可人涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的、超越行政許可范圍進行活動的、未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當取得行政許可的活動的，行政機關(guān)依法給予行政處罰，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。這一法律依據(jù)從行政許可管理的角度，對建筑企業(yè)的資質(zhì)管理進行規(guī)范，防止企業(yè)通過非法手段獲取或轉(zhuǎn)讓資質(zhì)，保障建筑市場的正常秩序和公共安全。

四、基于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的依據(jù)

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》對建筑工程的質(zhì)量進行嚴格管理。其中第六十一條規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。這一規(guī)定與《建筑法》等相關(guān)法律相互補充，進一步強調(diào)了對掛靠行為的處罰，特別是在工程質(zhì)量方面，通過對掛靠行為的處罰來保障建設(shè)工程的質(zhì)量，因為掛靠行為往往可能導(dǎo)致工程質(zhì)量管理的混亂，如實際施工人可能缺乏相應(yīng)的資質(zhì)和管理能力，從而影響工程質(zhì)量。

建筑企業(yè)掛靠資質(zhì)處罰的力度和標準

一、行政處罰力度

1. 對被掛靠企業(yè)的處罰

   • 罰款：根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定，對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款。例如，如果一個工程合同價款為1000萬元，那么被掛靠施工單位可能面臨20萬元 - 40萬元的罰款。同時，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，除了沒收違法所得外，還會被處以罰款。

   • 停業(yè)整頓與降低資質(zhì)等級：被掛靠企業(yè)可能被責(zé)令停業(yè)整頓，并且在情節(jié)較輕時可能被降低資質(zhì)等級。這將影響企業(yè)的正常經(jīng)營和業(yè)務(wù)承接能力。例如，一個原本具有一級資質(zhì)的建筑企業(yè)，如果因為掛靠行為被降低資質(zhì)等級為二級資質(zhì)，那么它在市場競爭中就會處于劣勢，只能承接規(guī)模更小、要求更低的工程。

   • 吊銷資質(zhì)證書：情節(jié)嚴重的，被掛靠企業(yè)將被吊銷資質(zhì)證書。一旦資質(zhì)證書被吊銷，企業(yè)將失去從事建筑施工業(yè)務(wù)的合法資格，這對企業(yè)來說是極其嚴重的處罰，可能導(dǎo)致企業(yè)倒閉。例如，一些小型建筑企業(yè)如果主要依靠出借資質(zhì)獲取收益，一旦資質(zhì)被吊銷，就無法再在建筑市場立足。

   • 連帶賠償責(zé)任：對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這意味著如果掛靠工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，被掛靠企業(yè)需要與掛靠人共同承擔(dān)對發(fā)包人或其他受損方的賠償責(zé)任，賠償金額可能根據(jù)實際造成的損失而定，沒有上限。

2. 對掛靠方的處罰

   • 罰款：在招投標過程中，如果存在掛靠行為，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十四條，依法必須進行招標的項目的投標人有掛靠等弄虛作假行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得。例如，中標項目金額為5000萬元，那么掛靠方可能面臨25萬元 - 50萬元的罰款，單位直接負責(zé)人員可能面臨 萬元 - 5萬元的罰款。

   • 取消投標資格：情節(jié)嚴重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告。這將限制掛靠方在一定時間內(nèi)參與建筑項目的招投標活動，影響其業(yè)務(wù)拓展。

   • 吊銷營業(yè)執(zhí)照：直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照，這將使掛靠方失去合法經(jīng)營資格，無法繼續(xù)從事相關(guān)業(yè)務(wù)。

二、刑事處罰標準

如果被掛靠方與掛靠方的行為構(gòu)成犯罪，將依據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第八十條、第八十一條以及其他相關(guān)刑事法律規(guī)定進行刑事處罰。例如，在涉及非法轉(zhuǎn)讓行政許可且情節(jié)嚴重，或者在招投標過程中掛靠行為構(gòu)成詐騙等犯罪行為時，相關(guān)責(zé)任人可能面臨刑事指控。具體的刑事處罰可能包括有期徒刑、拘役、罰金等，具體的量刑標準將根據(jù)犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、造成的危害后果等因素由司法機關(guān)確定。

如何避免建筑企業(yè)掛靠資質(zhì)受處罰

一、加強內(nèi)部管理與風(fēng)險防控

1. 嚴格審查合作對象

   • 建筑企業(yè)在開展項目合作時，要對合作對象進行全面深入的審查。要仔細核實其資質(zhì)情況、經(jīng)營狀況、信譽記錄等。例如，可以通過查詢工商登記信息、行業(yè)信用平臺、以往項目合作評價等方式，了解合作對象是否有不良記錄或缺乏相應(yīng)資質(zhì)。如果發(fā)現(xiàn)合作對象存在資質(zhì)不足或信譽不佳的情況，堅決不與其合作，避免陷入掛靠風(fēng)險。

2. 規(guī)范內(nèi)部承包制度

   • 對于企業(yè)內(nèi)部的承包項目，要建立嚴格規(guī)范的內(nèi)部承包制度。明確內(nèi)部承包人的資格條件，如必須是企業(yè)內(nèi)部員工，且具備相應(yīng)的技術(shù)能力和管理經(jīng)驗等。在承包合同中，要詳細規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)，特別是關(guān)于工程質(zhì)量、安全、進度、資金管理等方面的責(zé)任。例如，規(guī)定內(nèi)部承包人必須按照企業(yè)的質(zhì)量管理體系進行施工，接受企業(yè)的定期檢查和監(jiān)督；在資金管理方面，明確工程款的收付流程，防止出現(xiàn)資金挪用等問題。通過規(guī)范內(nèi)部承包制度，避免內(nèi)部承包被異化成為掛靠行為。

3. 建立風(fēng)險預(yù)警機制

   • 建筑企業(yè)應(yīng)建立風(fēng)險預(yù)警機制，對可能涉及掛靠資質(zhì)的風(fēng)險進行實時監(jiān)測。例如，關(guān)注項目中的異常情況，如工程款的異常收付、施工人員與企業(yè)員工的身份不符、工程管理不符合企業(yè)常規(guī)流程等。一旦發(fā)現(xiàn)這些異常情況，及時進行調(diào)查和處理，將風(fēng)險扼殺在萌芽狀態(tài)。同時，定期對企業(yè)的項目進行內(nèi)部審計，檢查是否存在掛靠等違規(guī)行為，及時發(fā)現(xiàn)并糾正潛在的風(fēng)險問題。

二、合法合規(guī)經(jīng)營策略

1. 積極辦理自身資質(zhì)

   • 對于缺乏資質(zhì)的企業(yè)或個人，應(yīng)積極通過合法途徑辦理自身資質(zhì)。這可能需要投入一定的人力、物力和時間，但從長遠來看，是避免掛靠風(fēng)險的根本措施。例如，企業(yè)可以按照建設(shè)行政主管部門的要求，準備相關(guān)的申報材料，如企業(yè)的人員資質(zhì)證明、技術(shù)設(shè)備清單、業(yè)績證明等，申請相應(yīng)的建筑資質(zhì)等級。同時，在資質(zhì)辦理過程中，可以尋求專業(yè)的咨詢服務(wù)機構(gòu)的幫助，提高資質(zhì)辦理的成功率。

2. 采用合法的合作模式

   • 可以采用合法的合作模式替代掛靠行為，如聯(lián)合體投標、分包等。在聯(lián)合體投標中，各成員單位按照各自的優(yōu)勢和分工，共同參與項目投標和建設(shè)，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在分包方面，要嚴格遵守法律法規(guī)關(guān)于分包的規(guī)定，如分包必須經(jīng)過發(fā)包人同意，分包單位必須具備相應(yīng)資質(zhì)等。例如，建筑企業(yè)可以將工程中的部分專業(yè)工程分包給具有相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)的企業(yè)，簽訂合法有效的分包合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

3. 加強法律法規(guī)學(xué)習(xí)

   • 建筑企業(yè)的管理人員和員工要加強對建筑行業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，特別是關(guān)于資質(zhì)管理、掛靠行為處罰等方面的規(guī)定。只有深入了解法律法規(guī)，才能在日常經(jīng)營活動中自覺遵守，避免因無知而觸犯法律規(guī)定。企業(yè)可以定期組織法律法規(guī)培訓(xùn)課程，邀請法律專家進行講解，或者鼓勵員工自主學(xué)習(xí)，參加相關(guān)的法律知識考試等，提高企業(yè)整體的法律意識。