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2024-11-11 09:01:07
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子公司不能以母公司的資質(zhì)經(jīng)營。子公司是獨立于母公司的法人實體，具有獨立的法人資格，應(yīng)當(dāng)以自身的資質(zhì)和條件開展經(jīng)營活動。
根據(jù)《公司法》第14條第二款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任?！边@表明，在招投標和政府采購活動中，母公司和子公司都是獨立的民事責(zé)任主體，各自承擔(dān)自己的義務(wù)和法律責(zé)任。
《建筑法》第13條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！?/p>
《招標投標法》第18條第一款規(guī)定：“招標人可以根據(jù)招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標人進行資格審查；國家對投標人的資格條件有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡诙钜?guī)定：“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇?！?/p>
政府采購法第22條第二款規(guī)定：“采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇?！钡?3條規(guī)定：“采購人可以要求參加政府采購的供應(yīng)商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并根據(jù)本法規(guī)定的供應(yīng)商條件和采購項目對供應(yīng)商的特定要求，對供應(yīng)商的資格進行審查?！?/p>
從上述法律規(guī)定可以明確，資質(zhì)在招投標和政府采購項目中是對投標人（供應(yīng)商）的特定條件要求，而非一般資格條件要求，是投標人（供應(yīng)商）中標后履行合同所必須具備的強制性資格條件。
子公司以母公司資質(zhì)經(jīng)營會面臨嚴重的法律后果。使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書投標的，屬于以他人名義投標。根據(jù)《招標投標法實施條例》第42條第一款規(guī)定：“使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書投標的，屬于招標投標法第三十三條規(guī)定的以他人名義投標。”第69條規(guī)定：“出讓或者出租資格、資質(zhì)證書供他人投標的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”第68條第一款規(guī)定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的，中標無效；構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依照招標投標法第54條的規(guī)定處罰。依法必須進行招標的項目的投標人未中標的，對單位的罰款金額按照招標項目合同金額依照招標投標法規(guī)定的比例計算?！薄墩袠送稑朔ā返?4條第一款規(guī)定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡诙钜?guī)定：“依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?/p>
在政府采購活動中，供應(yīng)商借用資質(zhì)的，采用公開招標、邀請招標采購方式的可以依照《招標投標法實施條例》第83條的規(guī)定，適用《招標投標法》及其條例的規(guī)定，其他非招標采購方式，可以依據(jù)“提供虛假材料”來論處。
業(yè)績通常是加分項，子公司借用母公司業(yè)績，在評標時，評標委員會應(yīng)當(dāng)不予認可，按無效業(yè)績處理，不予加分。如果母子公司之間通過涂改資質(zhì)和業(yè)績的單位名稱來投標，那就不是借用了，是弄虛作假，將面臨更嚴重的法律問題。
目前尚未有合法且成功的子公司以母公司資質(zhì)經(jīng)營的案例。因為子公司以母公司資質(zhì)經(jīng)營本身就是不符合法律規(guī)定的行為，不被法律所允許和支持。
為防范子公司違規(guī)以母公司資質(zhì)經(jīng)營，可采取以下措施：
提前策劃聯(lián)合體投標：在投標階段，提前做好策劃，安排子公司與母公司組建聯(lián)合體進行投標。在聯(lián)合體模式下，子公司與母公司可以自行進行內(nèi)部責(zé)任分工，實現(xiàn)資源最優(yōu)的配置。但需注意的是，管理辦法的規(guī)定：聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。母公司和子公司采取聯(lián)合體方式承接工程的，母公司不得只收管理費，而不承擔(dān)任何施工管理責(zé)任。
簽訂工程管理咨詢服務(wù)合同：母公司通過與子公司簽訂工程管理咨詢服務(wù)合同的模式，將工程施工的組織管理工作交由子公司實施。在此種模式下，母公司和子公司之間并非工程分包或轉(zhuǎn)包合同關(guān)系，而是咨詢服務(wù)關(guān)系，法律并未對此進行禁止。但需關(guān)注工程承包合同中是否對此有相關(guān)的限制性規(guī)定，是否會存在合同違約問題，需要母公司在簽訂工程承包合同時，提前做好安排。
合法分包：通過分包方式，將部分工作交由子公司施工。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，承包人可以將非主體性、關(guān)鍵性工程交由其他有資質(zhì)的單位實施，總公司將部分施工作業(yè)分包給分公司，并不違反法律規(guī)定。特別是在EPC模式下，設(shè)計單位作為總承包商的情況下，可以將全部施工工作發(fā)包給具有施工資質(zhì)的單位，也可以把全部設(shè)備材料采購工作對外分包。
非工程施工類工作委托：將工程設(shè)備、材料采購等非工程施工類工作交由子公司實施。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包或違法分包，一般僅指工程施工作業(yè)權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，設(shè)備材料采購、物資運輸、工程安保、系統(tǒng)調(diào)試等服務(wù)并非施工范圍，母公司可以將相關(guān)工作委托子公司實施，與子公司簽訂相關(guān)合同。
設(shè)立分公司：通過設(shè)立分公司模式，將工程交由分公司實施。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，分公司屬于總公司的內(nèi)部分支機構(gòu)，不具有獨立的法人資格，與總公司屬于同一法人主體，如果總公司將承接的工程全部交由分公司施工，并不發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，不屬于轉(zhuǎn)包或分包行為，并不違反法律規(guī)定。
采取上述幾種方式，工程企業(yè)可以在一定程度上，合法合規(guī)地實現(xiàn)集團內(nèi)部資源配置的作用，防范被認定轉(zhuǎn)包行為的法律風(fēng)險；如果能夠根據(jù)工程實際情況，把上述幾種方式結(jié)合起來，能夠起到更佳的資源配置效果。當(dāng)然，上述幾種方式仍然具有一定的局限性，實務(wù)中的操作難度也比較大，如果處理不當(dāng)，一方面可能難以完全實現(xiàn)企業(yè)的商業(yè)目的，另一方面，仍然有可能被認定為轉(zhuǎn)包或違法分包，甚至可能帶來嚴重的合同違約風(fēng)險。對此，建議工程企業(yè)在法律及財務(wù)專業(yè)人士的指導(dǎo)下，結(jié)合國家新出臺有關(guān)法律法規(guī)和政策，在集團內(nèi)部建立一整套完善的管理制度，規(guī)范內(nèi)部工程合同文本，防范法律風(fēng)險。
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