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2024-11-06 10:42:18
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各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理
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工程二級(jí)資質(zhì)掛靠是指沒(méi)有相應(yīng)工程二級(jí)資質(zhì)的單位或個(gè)人，以具有該資質(zhì)的企業(yè)的名義承攬工程的行為。具體來(lái)說(shuō)，掛靠方通常不具備獨(dú)立承接特定工程項(xiàng)目所需的二級(jí)資質(zhì)條件，為了能夠參與相關(guān)工程的投標(biāo)和施工，借用有資質(zhì)企業(yè)的名義來(lái)開展業(yè)務(wù)。在這種情況下，被掛靠企業(yè)可能僅提供資質(zhì)證明，而實(shí)際的工程施工、管理和責(zé)任承擔(dān)往往由掛靠方負(fù)責(zé)。
經(jīng)濟(jì)損失風(fēng)險(xiǎn)
項(xiàng)目成本不可控。掛靠項(xiàng)目中，成本由掛靠人管控，施工單位不參與，可能導(dǎo)致成本大幅偏離市場(chǎng)行情，若掛靠人無(wú)力施工或退出，施工單位可能接手爛攤子造成損失。
項(xiàng)目結(jié)算不可控。結(jié)算由掛靠人與發(fā)包人直接確定，施工單位無(wú)法控制，若出現(xiàn)糾紛，施工單位只能依靠掛靠人提供的證據(jù)，難以扭轉(zhuǎn)虧損局面。
維修費(fèi)用不可控。項(xiàng)目結(jié)束后，施工單位仍承擔(dān)維修責(zé)任，但因非實(shí)際管控，維修費(fèi)用可能超出預(yù)留質(zhì)保金，導(dǎo)致施工單位自費(fèi)維修形成損失。
分供付款不可控。掛靠人以施工單位名義簽訂合同，若無(wú)法支付款項(xiàng)，施工單位作為名義合同方需承擔(dān)付款責(zé)任。
質(zhì)量責(zé)任不可控。掛靠人通常資質(zhì)較低或無(wú)資質(zhì)，施工組織能力和實(shí)力較弱，可能導(dǎo)致施工質(zhì)量不合格，使施工單位與掛靠人共同承擔(dān)責(zé)任。
行政處罰風(fēng)險(xiǎn)
依據(jù)《建筑法》第 66 條和《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第 61 條規(guī)定，施工單位允許他人掛靠，可能被責(zé)令改正、沒(méi)收違法所得、罰款，甚至停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷資質(zhì)證書，對(duì)施工單位影響極大。
在政府平臺(tái)公示，甚至可能被限制市場(chǎng)準(zhǔn)入。
安全事故風(fēng)險(xiǎn)
根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第 24 條規(guī)定，建設(shè)工程實(shí)行施工總承包的，由總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。在掛靠項(xiàng)目中，由于掛靠人資質(zhì)較低或無(wú)資質(zhì)，安全管理能力不足，發(fā)生安全事故后，施工單位除被罰款外，還可能停業(yè)整頓、降低企業(yè)資質(zhì)，相關(guān)負(fù)責(zé)人可能被追究刑事責(zé)任。
實(shí)踐中，存在個(gè)人或建筑企業(yè)因?yàn)榍啡苯ㄖY質(zhì)或者資質(zhì)不足，借用其他有資質(zhì)的建筑企業(yè)或者資質(zhì)等級(jí)較高的建筑企業(yè)名義，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同承攬工程的情形，一般認(rèn)定為掛靠。
《民法典》規(guī)定禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。新建工司法解釋規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義等情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：
- 借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒(méi)有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，沒(méi)有財(cái)務(wù)管理關(guān)系。
對(duì)掛靠單位進(jìn)行事前風(fēng)險(xiǎn)控制
要求掛靠單位提供基本經(jīng)營(yíng)資料，了解其資信情況，要求掛靠人提供履約擔(dān)保。
采用內(nèi)部承包方式
被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的根本之策是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，將掛靠項(xiàng)目轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂许?xiàng)目，因?yàn)閮?nèi)部承包是法律允許的。
采用材料委托采購(gòu)與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式
將掛靠施工合同分為建筑材料委托采購(gòu)合同和建筑勞務(wù)分包合同，被掛靠企業(yè)將材料委托給掛靠人采購(gòu)，將建筑勞務(wù)合法分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。
加強(qiáng)財(cái)務(wù)管理
為防止工程款體外循環(huán)，在與業(yè)主單位簽訂的合同中約定工程款必須轉(zhuǎn)賬至指定賬戶，保證工程款專款專用，要求掛靠人對(duì)外簽訂的合同向公司備案。
在某案例中，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司與恒興公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，之后張民生（受張雄明委托）又與協(xié)勝公司簽訂合同，約定由張雄明組織施工，并承擔(dān)最終盈虧，協(xié)勝公司收取管理費(fèi)并配合管理。后因監(jiān)理單位要求，協(xié)勝公司解除張雄明項(xiàng)目負(fù)責(zé)人職務(wù)，張雄明施工班組退場(chǎng)，張雄明訴至法院要求協(xié)勝公司、恒興公司支付工程款。法院經(jīng)審理認(rèn)為，張雄明與協(xié)勝公司系“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，掛靠合同無(wú)效。因恒興公司對(duì)掛靠不知情，其施工合同相對(duì)人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。協(xié)勝公司從恒興公司處取得的案涉工程款尚有部分未轉(zhuǎn)付張雄明，判令協(xié)勝公司在扣除管理費(fèi)及代繳稅費(fèi)后，將剩余工程款轉(zhuǎn)付張雄明。張雄明與恒興公司無(wú)合同關(guān)系，不屬于相關(guān)司法解釋規(guī)定的實(shí)際施工人，無(wú)權(quán)直接向恒興公司主張工程款。但因恒興公司的不當(dāng)行為使付款條件不能成就，且協(xié)勝公司同意，法院判令恒興公司就未向協(xié)勝公司支付的工程款中應(yīng)歸屬?gòu)埿勖鞯牟糠郑苯酉驈埿勖髦Ц丁?/p>
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