開發(fā)商借用建筑施工資質(zhì)

開發(fā)商借用建筑施工資質(zhì)的法律風(fēng)險

開發(fā)商借用建筑施工資質(zhì)存在諸多法律風(fēng)險。

• 民事法律責(zé)任風(fēng)險

  • 借用資質(zhì)簽訂的施工合同無效，如給發(fā)包方造成經(jīng)濟損失，應(yīng)由被借用的出借人承擔(dān)。

  • 對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任，工程質(zhì)量是終身責(zé)任制，一旦工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人可能要求公司與實際施工的企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

  • 對工程所負債務(wù)擔(dān)責(zé)，實際施工人往往會以被借用企業(yè)的名義對外簽訂大量合同，在工程施工中出現(xiàn)借用人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將判決被借用企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任。

  • 對勞動用工風(fēng)險擔(dān)責(zé)，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

  • 稅務(wù)經(jīng)濟風(fēng)險，管理費可能被沒收，還會有因開票涉及的稅務(wù)經(jīng)濟法律風(fēng)險。

  • 實際施工人與發(fā)包方互相勾結(jié)，損害出借資質(zhì)的掛靠方利益，也是高發(fā)和很難應(yīng)對的民事責(zé)任。

• 行政法律責(zé)任風(fēng)險

  國家嚴厲打擊違法掛靠、轉(zhuǎn)包行為，出借資質(zhì)的行為屬于違法經(jīng)營，對掛靠出借資質(zhì)單位及相關(guān)人員行政處罰的法律風(fēng)險。建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。建設(shè)行政主管部門還可依據(jù)相關(guān)規(guī)定將施工單位的違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，被借用企業(yè)將面臨建設(shè)主管部門行政處罰的法律風(fēng)險。另外，出借資質(zhì)過程中涉及開具發(fā)票的問題，或引發(fā)稅務(wù)部門行政處罰的風(fēng)險；出借資質(zhì)違反安全管理規(guī)定降低工程質(zhì)量標(biāo)準，或引發(fā)安全生產(chǎn)行政主管部門的行政處罰。

• 刑事法律責(zé)任風(fēng)險

  施工單位出借資質(zhì)不僅僅面臨民事和行政糾紛，情況嚴重可能觸犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪，單位和責(zé)任人將承擔(dān)刑事責(zé)任。

  - 工程重大安全事故罪，建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因（如質(zhì)量、工期、材料）造成重大責(zé)任事故，可能承擔(dān)刑事責(zé)任。
  - 重大安全事故罪，在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。
  - 虛開增值稅專用發(fā)票罪，出借資質(zhì)掛靠是以建筑工程公司名義對外經(jīng)營，應(yīng)以建筑工程公司為增值稅納稅人，涉及開據(jù)發(fā)票時會存在稅務(wù)問題。
  

如何防范開發(fā)商借用建筑施工資質(zhì)

為防范開發(fā)商借用建筑施工資質(zhì)，可采取以下措施：

• 采取投標(biāo)法人簽到制

  借用資質(zhì)投標(biāo)的特征之一，就是借用他人資質(zhì)證書或者以他人名義進行投標(biāo)。從投標(biāo)報名、遞交投標(biāo)文件、答疑到中標(biāo)合同簽訂，都是由借用資質(zhì)的投標(biāo)人持被借用資質(zhì)單位的法人授權(quán)委托書，全程辦理。而借出資質(zhì)單位的人員、法人一般不參與投標(biāo)，投標(biāo)往往不到場。為此，招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件文件中載明，要求參與投標(biāo)的法人投標(biāo)時必須攜帶本人身份證，到達投標(biāo)現(xiàn)場簽到，參與開標(biāo)活動。招標(biāo)人在接受投標(biāo)文件，可以查驗投標(biāo)法人身份證明；評標(biāo)專家提出的答疑問題，要求投標(biāo)人的答疑報告必須要投標(biāo)法人簽字，并加蓋投標(biāo)單位印章。中標(biāo)合同也必須要有投標(biāo)法人到場與招標(biāo)人簽訂，任何人不得替代或授權(quán)委托。這樣既可以逼迫投標(biāo)法人參與投標(biāo)事項，增強投標(biāo)的責(zé)任感。也可以因借出資質(zhì)要法人到達投標(biāo)現(xiàn)場，帶來的責(zé)任和麻煩，限制他們借出資質(zhì)。

• 采取往來資金轉(zhuǎn)賬制

  借用資質(zhì)投標(biāo)的特征之二，就是投標(biāo)保證金為現(xiàn)金，招標(biāo)人的工程款也是直接進入投標(biāo)人臨時設(shè)立的項目管理機構(gòu)財務(wù)賬戶。針對這種狀況，招標(biāo)人可在招標(biāo)文件文件和中標(biāo)合同中提出要求，要求投標(biāo)人必須在投標(biāo)文件提供詳細的，與投標(biāo)單位名稱一致的，在投標(biāo)單位所在地銀行的常用賬戶，以便退取投標(biāo)保證金、中標(biāo)工程款等直接轉(zhuǎn)入所提供的賬戶，嚴格控制直接撥付現(xiàn)金，從而以此來進一步限制借用資質(zhì)。

• 采取中標(biāo)資質(zhì)回訪制

  借用資質(zhì)的投標(biāo)人在投標(biāo)文件中所提供的項目經(jīng)理、技術(shù)負責(zé)人、項目核算負責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等都是自行組織，并非借用資質(zhì)單位人員，與借用資質(zhì)無合法的人事或者勞動合同、工資福利以及社會保險關(guān)系。針對這種狀況，招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中說明，嚴禁借用資質(zhì)，發(fā)現(xiàn)借用或假冒資質(zhì)投標(biāo)的，取消其中標(biāo)資格，并按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定處理；為此，中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人可以邀請招標(biāo)監(jiān)管部門、評標(biāo)專家代表，到中標(biāo)人單位進行回訪?；卦L的主要內(nèi)容就是投標(biāo)人提供的人員、賬戶等相關(guān)資料，是否與投標(biāo)單位原有的相符，查看所有人員的工資關(guān)系及養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等方面的證明材料。通過回訪可以有效防止借用或假冒資質(zhì)行為。

• 加大監(jiān)督防范力度

  要徹底解決投標(biāo)人借用資質(zhì)，各級主管部門還應(yīng)加強打擊力度。發(fā)現(xiàn)借用資質(zhì)的，依據(jù)有關(guān)規(guī)定，、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。不但要取消其投標(biāo)資格，還要給予沒收其投標(biāo)保證金；對假冒的，提請司法機關(guān)追究法律責(zé)任。

開發(fā)商借用建筑施工資質(zhì)的案例分析

在司法實踐中，存在眾多關(guān)于開發(fā)商借用建筑施工資質(zhì)的案例。例如：

• 最高院四巡案例：當(dāng)事人借用資質(zhì)承攬工程的，合同無效，但建設(shè)工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應(yīng)施工價款。建設(shè)施工合同因違反“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”的規(guī)定導(dǎo)致無效，但是建設(shè)工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應(yīng)施工價款。

• 借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程經(jīng)驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補償。在發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道系借用資質(zhì)的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實際施工人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。該建設(shè)工程施工合同因違反法律的強制性規(guī)定而無效。但《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人?！币虼?，在借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的情況下，借用資質(zhì)的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。

建筑施工資質(zhì)借用的監(jiān)管措施

為加強對建筑施工資質(zhì)借用的監(jiān)管，采取了一系列措施：

• 堅持放管結(jié)合，加大資質(zhì)審批后的動態(tài)監(jiān)管力度，創(chuàng)新監(jiān)管方式和手段，全面推行“雙隨機、一公開”監(jiān)管方式和“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”模式，強化工程建設(shè)各方主體責(zé)任落實，加大對轉(zhuǎn)包、違法分包、資質(zhì)掛靠等違法違規(guī)行為查處力度，強化事后責(zé)任追究，對負有責(zé)任的單位和個人依法依規(guī)嚴肅處理。

• 加強對工程業(yè)績真實性的核查。通過組織實地核查、向工程所在地地市級以上建設(shè)行政主管部門函詢等方式，對工程業(yè)績進行抽查核實。發(fā)現(xiàn)企業(yè)及個人提供虛假證明材料等弄虛作假行為，將按照相關(guān)法律法規(guī)嚴肅處理。

• 對存在資質(zhì)申請弄虛作假行為、發(fā)生工程質(zhì)量安全責(zé)任事故等違反法律法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準的企業(yè)和從業(yè)人員，住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門加大懲戒力度，依法依規(guī)限制或禁止從業(yè)，并列入信用記錄。

• 建立企業(yè)資質(zhì)申報過程的公示制度，公開申報企業(yè)提供的業(yè)績、人員資料，公開審批結(jié)果，破除信息壁壘，便于社會監(jiān)督、舉報企業(yè)申報出現(xiàn)的弄虛作假行為，同時督促市場主體主動整改、自主選擇、自擔(dān)風(fēng)險。

• 住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門就資質(zhì)申請相關(guān)投訴舉報、申報材料等問題向企業(yè)發(fā)函問詢，被函詢的企業(yè)應(yīng)如實對有關(guān)問題進行說明。經(jīng)函詢，企業(yè)承認在資質(zhì)申請中填報內(nèi)容不實的，按不予許可辦結(jié)。

開發(fā)商借用建筑施工資質(zhì)的常見手段

開發(fā)商借用建筑施工資質(zhì)的常見手段包括：

• 出借資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與名義承包人之間簽訂施工合同，該合同功能在于備案，目的是逃避行政主管部門監(jiān)管，應(yīng)基于“以合法形式掩蓋非法目的”之規(guī)定認定其無效。

• 借用人即實際投資人與第三人簽署施工合同，該合同效力受多種因素影響，如無權(quán)處分、第三人是否具備合法資質(zhì)等。

• 以合作之名行借用資質(zhì)之實，例如掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部假承包、將包工頭聘為承包人的項目經(jīng)理等。