開發(fā)商借用建筑施工資質

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2024-10-25 09:55:19
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內容摘要：開發(fā)商借用建筑施工資質的法律風險開發(fā)商借用建筑施工資質存在諸多法律風險。民事法律責任風險借用資質簽訂的施工合同無效，如給發(fā)包方造成...

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開發(fā)商借用建筑施工資質的法律風險

開發(fā)商借用建筑施工資質存在諸多法律風險。

民事法律責任風險
- 借用資質簽訂的施工合同無效，如給發(fā)包方造成經濟損失，應由被借用的出借人承擔。
- 對工程質量承擔連帶責任，工程質量是終身責任制，一旦工程出現(xiàn)質量問題，發(fā)包人可能要求公司與實際施工的企業(yè)承擔連帶賠償責任。
- 對工程所負債務擔責，實際施工人往往會以被借用企業(yè)的名義對外簽訂大量合同，在工程施工中出現(xiàn)借用人與供應商等第三人之間的債務糾紛，法院將判決被借用企業(yè)承擔給付責任。
- 對勞動用工風險擔責，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。
- 稅務經濟風險，管理費可能被沒收，還會有因開票涉及的稅務經濟法律風險。
- 實際施工人與發(fā)包方互相勾結，損害出借資質的掛靠方利益，也是高發(fā)和很難應對的民事責任。
行政法律責任風險

國家嚴厲打擊違法掛靠、轉包行為，出借資質的行為屬于違法經營，對掛靠出借資質單位及相關人員行政處罰的法律風險。建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。建設行政主管部門還可依據相關規(guī)定將施工單位的違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，被借用企業(yè)將面臨建設主管部門行政處罰的法律風險。另外，出借資質過程中涉及開具發(fā)票的問題，或引發(fā)稅務部門行政處罰的風險；出借資質違反安全管理規(guī)定降低工程質量標準，或引發(fā)安全生產行政主管部門的行政處罰。

刑事法律責任風險

施工單位出借資質不僅僅面臨民事和行政糾紛，情況嚴重可能觸犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪，單位和責任人將承擔刑事責任。

- 工程重大安全事故罪，建筑施工企業(yè)出借資質或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因實際施工人的原因（如質量、工期、材料）造成重大責任事故，可能承擔刑事責任。
- 重大安全事故罪，在生產、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。
- 虛開增值稅專用發(fā)票罪，出借資質掛靠是以建筑工程公司名義對外經營，應以建筑工程公司為增值稅納稅人，涉及開據發(fā)票時會存在稅務問題。

如何防范開發(fā)商借用建筑施工資質

為防范開發(fā)商借用建筑施工資質，可采取以下措施：

采取投標法人簽到制

借用資質投標的特征之一，就是借用他人資質證書或者以他人名義進行投標。從投標報名、遞交投標文件、答疑到中標合同簽訂，都是由借用資質的投標人持被借用資質單位的法人授權委托書，全程辦理。而借出資質單位的人員、法人一般不參與投標，投標往往不到場。為此，招標人可以在招標文件文件中載明，要求參與投標的法人投標時必須攜帶本人身份證，到達投標現(xiàn)場簽到，參與開標活動。招標人在接受投標文件，可以查驗投標法人身份證明；評標專家提出的答疑問題，要求投標人的答疑報告必須要投標法人簽字，并加蓋投標單位印章。中標合同也必須要有投標法人到場與招標人簽訂，任何人不得替代或授權委托。這樣既可以逼迫投標法人參與投標事項，增強投標的責任感。也可以因借出資質要法人到達投標現(xiàn)場，帶來的責任和麻煩，限制他們借出資質。
采取往來資金轉賬制

借用資質投標的特征之二，就是投標保證金為現(xiàn)金，招標人的工程款也是直接進入投標人臨時設立的項目管理機構財務賬戶。針對這種狀況，招標人可在招標文件文件和中標合同中提出要求，要求投標人必須在投標文件提供詳細的，與投標單位名稱一致的，在投標單位所在地銀行的常用賬戶，以便退取投標保證金、中標工程款等直接轉入所提供的賬戶，嚴格控制直接撥付現(xiàn)金，從而以此來進一步限制借用資質。
采取中標資質回訪制

借用資質的投標人在投標文件中所提供的項目經理、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員等都是自行組織，并非借用資質單位人員，與借用資質無合法的人事或者勞動合同、工資福利以及社會保險關系。針對這種狀況，招標人可以在招標文件中說明，嚴禁借用資質，發(fā)現(xiàn)借用或假冒資質投標的，取消其中標資格，并按照有關法律法規(guī)規(guī)定處理；為此，中標人確定后，招標人可以邀請招標監(jiān)管部門、評標專家代表，到中標人單位進行回訪?；卦L的主要內容就是投標人提供的人員、賬戶等相關資料，是否與投標單位原有的相符，查看所有人員的工資關系及養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等方面的證明材料。通過回訪可以有效防止借用或假冒資質行為。
加大監(jiān)督防范力度

要徹底解決投標人借用資質，各級主管部門還應加強打擊力度。發(fā)現(xiàn)借用資質的，依據有關規(guī)定，、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。不但要取消其投標資格，還要給予沒收其投標保證金；對假冒的，提請司法機關追究法律責任。

開發(fā)商借用建筑施工資質的案例分析

在司法實踐中，存在眾多關于開發(fā)商借用建筑施工資質的案例。例如：

最高院四巡案例：當事人借用資質承攬工程的，合同無效，但建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。建設施工合同因違反“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義”的規(guī)定導致無效，但是建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。
借用資質的實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設工程施工合同關系且工程經驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補償。在發(fā)包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系。該建設工程施工合同因違反法律的強制性規(guī)定而無效。但《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人?！币虼耍诮栌觅Y質的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系且建設工程經驗收合格的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。

建筑施工資質借用的監(jiān)管措施

為加強對建筑施工資質借用的監(jiān)管，采取了一系列措施：

堅持放管結合，加大資質審批后的動態(tài)監(jiān)管力度，創(chuàng)新監(jiān)管方式和手段，全面推行“雙隨機、一公開”監(jiān)管方式和“互聯(lián)網+監(jiān)管”模式，強化工程建設各方主體責任落實，加大對轉包、違法分包、資質掛靠等違法違規(guī)行為查處力度，強化事后責任追究，對負有責任的單位和個人依法依規(guī)嚴肅處理。
加強對工程業(yè)績真實性的核查。通過組織實地核查、向工程所在地地市級以上建設行政主管部門函詢等方式，對工程業(yè)績進行抽查核實。發(fā)現(xiàn)企業(yè)及個人提供虛假證明材料等弄虛作假行為，將按照相關法律法規(guī)嚴肅處理。
對存在資質申請弄虛作假行為、發(fā)生工程質量安全責任事故等違反法律法規(guī)和工程建設強制性標準的企業(yè)和從業(yè)人員，住房城鄉(xiāng)建設主管部門加大懲戒力度，依法依規(guī)限制或禁止從業(yè)，并列入信用記錄。
建立企業(yè)資質申報過程的公示制度，公開申報企業(yè)提供的業(yè)績、人員資料，公開審批結果，破除信息壁壘，便于社會監(jiān)督、舉報企業(yè)申報出現(xiàn)的弄虛作假行為，同時督促市場主體主動整改、自主選擇、自擔風險。
住房城鄉(xiāng)建設主管部門就資質申請相關投訴舉報、申報材料等問題向企業(yè)發(fā)函問詢，被函詢的企業(yè)應如實對有關問題進行說明。經函詢，企業(yè)承認在資質申請中填報內容不實的，按不予許可辦結。

開發(fā)商借用建筑施工資質的常見手段

開發(fā)商借用建筑施工資質的常見手段包括：

出借資質的房地產開發(fā)企業(yè)與名義承包人之間簽訂施工合同，該合同功能在于備案，目的是逃避行政主管部門監(jiān)管，應基于“以合法形式掩蓋非法目的”之規(guī)定認定其無效。
借用人即實際投資人與第三人簽署施工合同，該合同效力受多種因素影響，如無權處分、第三人是否具備合法資質等。
以合作之名行借用資質之實，例如掛靠、聯(lián)營、內部假承包、將包工頭聘為承包人的項目經理等。