專業(yè)分包資質(zhì)借用

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2024-10-22 17:51:46
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內(nèi)容摘要：一、什么是專業(yè)分包資質(zhì)借用專業(yè)分包資質(zhì)借用，是指沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的違法承包活動。具體情形包...

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一、什么是專業(yè)分包資質(zhì)借用

專業(yè)分包資質(zhì)借用，是指沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的違法承包活動。具體情形包括以下幾種：

沒有資質(zhì)的單位或者與該施工單位沒有訂立勞動合同、沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的個人借用資質(zhì)。
借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程。
專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外。
勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的。
施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的。

二、專業(yè)分包資質(zhì)借用的法律風險

專業(yè)分包資質(zhì)借用存在諸多法律風險：

合同無效風險。建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定無效：承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。
行政處罰風險。國家嚴厲打擊違法掛靠、轉(zhuǎn)包行為，出借資質(zhì)的行為屬于違法經(jīng)營，對掛靠出借資質(zhì)單位及相關人員存在行政處罰的法律風險?！吨腥A人民共和國建筑法》第 66 條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。
承擔用工主體責任風險。《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。
稅務經(jīng)濟風險。管理費可能被沒收，還會有因開票涉及的稅務經(jīng)濟法律風險?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

三、如何防范專業(yè)分包資質(zhì)借用

為防范專業(yè)分包資質(zhì)借用，可以采取以下措施：

嚴格審查潛在分包人。在專業(yè)工程分包時，一定要對潛在分包人做好盡職調(diào)查工作，建議至少應從以下幾個方面進行：資質(zhì)條件、信譽狀況、施工能力等。
完善合同條款。在合同文本的選擇上，盡量在住建部印發(fā)的建設工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）（GF－2003－0213）的基礎上，根據(jù)項目具體情況進行相應調(diào)整。同時，合同雙方應嚴格審查對方提供的格式合同條款，注意驗證和保留對方授權形式與內(nèi)容。簽約前應對具體的核心邊界條款及關乎自身權益的條款字斟句酌，對交易形式的完備與合法性進行審查，爭取達成公平甚至利于己方的條款。
加強企業(yè)印章管理。企業(yè)應制定科學嚴格的企業(yè)印章管理及授權制度，妥善保管企業(yè)印章、避免簽署空白授權文件。建立嚴格的印章管理制度，防止因印章管理混亂而使公司遭受損失。

四、專業(yè)分包資質(zhì)借用的案例分析

在新疆陸通建筑安裝工程有限公司與周瑜房屋租賃合同糾紛申訴、申請民事裁定書中，合同簽訂后陸通公司即將涉案工程轉(zhuǎn)包給周瑜，周瑜以陸通公司項目經(jīng)理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工過程中并不接受陸通公司的內(nèi)部管理，實際采取獨立核算、自負盈虧方式。即使持有建造員證，周瑜作為個人也不具備承包涉案工程的相應資質(zhì)。

五、專業(yè)分包資質(zhì)借用的處罰措施

對于專業(yè)分包資質(zhì)借用的行為，相關部門會采取一系列處罰措施：

住房和城鄉(xiāng)建設部制定了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》，對違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為進行認定和查處。
依據(jù)《建筑法》第七十八條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。
房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法規(guī)定，分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質(zhì)條件的分包工程承包人的；施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的，屬于違法行為。