專業(yè)分包資質(zhì)借用

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2024-10-22 17:51:46
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內(nèi)容摘要：一、什么是專業(yè)分包資質(zhì)借用專業(yè)分包資質(zhì)借用，是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的違法承包活動(dòng)。具體情形包...

各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理

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一、什么是專業(yè)分包資質(zhì)借用

專業(yè)分包資質(zhì)借用，是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的違法承包活動(dòng)。具體情形包括以下幾種：

沒有資質(zhì)的單位或者與該施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同、沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的個(gè)人借用資質(zhì)。
借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程。
專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外。
勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的。
施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的。

二、專業(yè)分包資質(zhì)借用的法律風(fēng)險(xiǎn)

專業(yè)分包資質(zhì)借用存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)：

合同無(wú)效風(fēng)險(xiǎn)。建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效：承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。
行政處罰風(fēng)險(xiǎn)。國(guó)家嚴(yán)厲打擊違法掛靠、轉(zhuǎn)包行為，出借資質(zhì)的行為屬于違法經(jīng)營(yíng)，對(duì)掛靠出借資質(zhì)單位及相關(guān)人員存在行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)?！吨腥A人民共和國(guó)建筑法》第 66 條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
承擔(dān)用工主體責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)?！秳趧?dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。
稅務(wù)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。管理費(fèi)可能被沒收，還會(huì)有因開票涉及的稅務(wù)經(jīng)濟(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

三、如何防范專業(yè)分包資質(zhì)借用

為防范專業(yè)分包資質(zhì)借用，可以采取以下措施：

嚴(yán)格審查潛在分包人。在專業(yè)工程分包時(shí)，一定要對(duì)潛在分包人做好盡職調(diào)查工作，建議至少應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：資質(zhì)條件、信譽(yù)狀況、施工能力等。
完善合同條款。在合同文本的選擇上，盡量在住建部印發(fā)的建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）（GF－2003－0213）的基礎(chǔ)上，根據(jù)項(xiàng)目具體情況進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。同時(shí)，合同雙方應(yīng)嚴(yán)格審查對(duì)方提供的格式合同條款，注意驗(yàn)證和保留對(duì)方授權(quán)形式與內(nèi)容。簽約前應(yīng)對(duì)具體的核心邊界條款及關(guān)乎自身權(quán)益的條款字斟句酌，對(duì)交易形式的完備與合法性進(jìn)行審查，爭(zhēng)取達(dá)成公平甚至利于己方的條款。
加強(qiáng)企業(yè)印章管理。企業(yè)應(yīng)制定科學(xué)嚴(yán)格的企業(yè)印章管理及授權(quán)制度，妥善保管企業(yè)印章、避免簽署空白授權(quán)文件。建立嚴(yán)格的印章管理制度，防止因印章管理混亂而使公司遭受損失。

四、專業(yè)分包資質(zhì)借用的案例分析

在新疆陸通建筑安裝工程有限公司與周瑜房屋租賃合同糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定書中，合同簽訂后陸通公司即將涉案工程轉(zhuǎn)包給周瑜，周瑜以陸通公司項(xiàng)目經(jīng)理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工過程中并不接受陸通公司的內(nèi)部管理，實(shí)際采取獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧方式。即使持有建造員證，周瑜作為個(gè)人也不具備承包涉案工程的相應(yīng)資質(zhì)。

五、專業(yè)分包資質(zhì)借用的處罰措施

對(duì)于專業(yè)分包資質(zhì)借用的行為，相關(guān)部門會(huì)采取一系列處罰措施：

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》，對(duì)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為進(jìn)行認(rèn)定和查處。
依據(jù)《建筑法》第七十八條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法規(guī)定，分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的，屬于違法行為。