工業(yè)安裝資質(zhì)掛靠

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2024-10-21 09:39:59
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內(nèi)容摘要：工業(yè)安裝資質(zhì)掛靠的定義工業(yè)安裝資質(zhì)掛靠是指沒有相應(yīng)工業(yè)安裝施工資質(zhì)的單位或個人，借用具有相應(yīng)資質(zhì)的工業(yè)安裝施工企業(yè)的名義承攬工程，...

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工業(yè)安裝資質(zhì)掛靠的定義

工業(yè)安裝資質(zhì)掛靠是指沒有相應(yīng)工業(yè)安裝施工資質(zhì)的單位或個人，借用具有相應(yīng)資質(zhì)的工業(yè)安裝施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交納相應(yīng)管理費，被掛靠企業(yè)對承攬的工程并不進行實際管理的行為。具體來說，包括以下幾種常見情形：

沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工業(yè)安裝工程的。
有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工業(yè)安裝工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的。
專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工業(yè)安裝工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外。
勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工業(yè)安裝工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的。

工業(yè)安裝資質(zhì)掛靠的風險

被掛靠企業(yè)的風險

行政法律風險
- 行政處罰：依據(jù)《建筑法》第 66 條，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第 61 條，違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費和監(jiān)理酬金 1 倍以上 2 倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款 2%以上 4%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。
- 在政府平臺公示，甚至可能被限制市場準入：根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第 17 條，違法掛靠行為和處罰結(jié)果計入單位信用檔案，同時縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務(wù)平臺公示。有的省市會根據(jù)公示結(jié)果，限制市場準入。
民事責任風險
- 對掛靠人：因掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費、違約責任或?qū)ν庳熑纬袚鷮⒕鶎炜咳耸ゼs束力。
- 對發(fā)包人：依據(jù)《建筑法》第 66 條、《安全生產(chǎn)法》第 100 條規(guī)定，就工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)責任與掛靠人承擔連帶責任。如其他損失如工期延誤等，如果發(fā)包人能證明工期延誤與借用資質(zhì)有因果關(guān)系，也可主張被掛靠人承擔連帶責任。
- 對分包或轉(zhuǎn)包承包人：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 43 條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉(zhuǎn)包的，被掛靠人對工程款的支付承擔連帶責任。
- 對材料設(shè)備供應(yīng)商：掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設(shè)備采購、租賃等合同，一般因構(gòu)成表見代理，由被掛靠人承擔支付相關(guān)款項的直接責任。
- 對農(nóng)民工工資：依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第 36 條，建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設(shè)工程，導致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。
- 對農(nóng)民工工傷保險：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第 3 條，個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

掛靠企業(yè)的風險

掛靠人被認定為履行職務(wù)行為：實踐中，為了規(guī)避掛靠風險，被掛靠企業(yè)通過與掛靠人簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》，并與掛靠人簽訂勞動合同，為其繳納社保以及現(xiàn)場派駐管理人員，導致在訴訟中往往難以認定掛靠人為實際施工人的身份，而被認定為是在履行職務(wù)行為。
經(jīng)濟損失風險
- 項目成本不可控：在掛靠項目中，項目的成本由掛靠人進行管控，施工單位一般不會參與掛靠項目的成本管控，所以項目的實際成本脫離施工單位的管控，很可能造成成本大幅脫離市場行情，在掛靠人無力施工時或者退出項目時，施工單位就很可能只能接下掛靠人留下的爛攤子，形成損失。
- 項目結(jié)算不可控：上述說到，掛靠項目施工單位只是收取一定的管理費，項目由掛靠人實施，結(jié)算也由掛靠人與發(fā)包人直接確定，施工單位無法控制項目結(jié)算，若出現(xiàn)糾紛，施工單位只能依靠掛靠人提供的證據(jù)，難以實際控制項目結(jié)算，若掛靠項目虧損，而掛靠人退出項目，往往導致施工單位難以扭轉(zhuǎn)虧損局面，從而導致對施工單位不利。
- 維修費用不可控：一般情形下，當項目施工結(jié)束并結(jié)算完成，掛靠人拿到結(jié)算款后就退出了整個項目，但是施工單位仍然承擔著對項目的維修責任，由于項目非施工單位實際管控，所以項目的維修費用不可控，并且很可能會超出預(yù)留的質(zhì)保金，從而導致施工單位需要自費維修，形成損失。
- 分供付款不可控：掛靠由于掛靠人是以施工單位名義進行施工，并以施工單位名義與分包、材料采購商簽訂合同，若掛靠人無法支付或者沒有資金支付分包工程款或者材料款，那么施工單位作為名義上的合同相對方，需要承擔對分包和材料采購商的款項。
- 質(zhì)量責任不可控：掛靠人掛靠最根本的原因是因為自身沒有資質(zhì)或者資質(zhì)較低，也就意味著掛靠人的施工組織能力、自身實力較弱，很可能導致施工質(zhì)量得不到保障，造成施工質(zhì)量不合格，從而對發(fā)包人造成損失，最終使施工單位與掛靠人共同承擔。

工業(yè)安裝資質(zhì)掛靠的法律規(guī)定

以下情況一般認定為掛靠：

假借內(nèi)部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發(fā)放記錄，辦公場所是各自獨立的。
掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的；在沒有掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。
工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費，無實質(zhì)參與工程管理，各自財務(wù)獨立的。
從履行合同看，現(xiàn)場管理人員由掛靠人聘請、發(fā)放工資，掛靠人實際出資，以自己的名義或以被掛靠人的名義對外聘用人員、購買機械、材料或租賃設(shè)備的。

在掛靠情況下，