河南建筑裝修資質(zhì)掛靠

一、河南建筑裝修資質(zhì)掛靠的定 風(fēng)險

建筑裝修資質(zhì)掛靠是指沒有資質(zhì)的單位或個人借用有資質(zhì)的建筑裝修企業(yè)的名義承攬工程的行為。在河南，這種行為也是被法律所禁止的。

根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第26條規(guī)定，凡是轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許其他單位或者個人使用本單位名義（資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照）承攬工程的，均屬于借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠行為。

在河南的建筑裝修行業(yè)中，資質(zhì)掛靠存在諸多風(fēng)險。對于被掛靠企業(yè)而言，可能面臨施工合同無效、對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任、被吊銷資質(zhì)證書以及可能的刑事處罰等風(fēng)險。對于掛靠方來說，由于掛靠協(xié)議無效，其權(quán)益難以得到有效保障，且可能因工程質(zhì)量問題等承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

同時，在實際的工程施工中，如果出現(xiàn)質(zhì)量問題或其他糾紛，掛靠雙方可能會陷入復(fù)雜的法律糾紛，不僅會影響工程的順利進行，還可能導(dǎo)致雙方的經(jīng)濟損失。

二、河南建筑裝修資質(zhì)掛靠的常見形式

在河南，建筑裝修資質(zhì)掛靠主要有以下幾種常見形式：

• 借章報審：以有資質(zhì)的企業(yè)的名義將掛靠方的設(shè)計成果提交有關(guān)部門審批，有資質(zhì)的企業(yè)收取一定的管理費。

• 協(xié)議借名：雙方簽訂《資質(zhì)借用協(xié)議》，約定掛靠方借用有資質(zhì)企業(yè)的名義（公章）與發(fā)包方簽訂建設(shè)工程設(shè)計合同或以其名義投標(biāo)并中標(biāo)，掛靠方為此向有資質(zhì)的企業(yè)支付一定的費用。

• 聯(lián)營名義掛靠：雙方協(xié)議以有資質(zhì)企業(yè)和掛靠方共同作為承包方與發(fā)包方訂立“工程承包合同”。實際上，設(shè)計工作由掛靠方完成，有資質(zhì)的企業(yè)不參與，有資質(zhì)的企業(yè)在上述合同中抽取一定比例的設(shè)計費用。

• 分公司掛靠：雙方約定有資質(zhì)的企業(yè)在某地設(shè)立一個分支機構(gòu)，實際上由掛靠方負責(zé)運營。掛靠方以有資質(zhì)企業(yè)的名義對外承攬建設(shè)設(shè)計合同，有資質(zhì)的企業(yè)收取一定的費用。

三、河南建筑裝修資質(zhì)掛靠的法律后果

在河南，建筑裝修資質(zhì)掛靠會帶來一系列嚴重的法律后果：

1. 簽訂的施工合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條明確規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

2. 被掛靠企業(yè)對建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任、可能被吊銷資質(zhì)證書。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3. 被掛靠方與掛靠方雙方均可能面臨刑事處罰。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第八十條、第八十一條的規(guī)定，被許可人涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的、超越行政許可范圍進行活動的、未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動的，行政機關(guān)依法給予行政處罰，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

四、如何防范河南建筑裝修資質(zhì)掛靠

為了防范河南建筑裝修資質(zhì)掛靠現(xiàn)象，可以采取以下措施：

1. 被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)對掛靠人（實際施工人）的經(jīng)營情況及資信進行審查，最好選擇信譽好、實力強、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人進行合作。同時，加強施工合同履約中工期、質(zhì)量、付款等的監(jiān)管。

2. 要求掛靠人提供履約擔(dān)保。要求掛靠人提供一定的保證或者繳交相應(yīng)數(shù)額的保證金，增強其履約擔(dān)保能力，避免實際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無力賠償?shù)那樾巍?/p>

3. 嚴格控制合同履約過程中的風(fēng)險。加強掛靠項目的安全質(zhì)量管控，加強公章及項目印章的保管，加強檔案資料的定期清理移交，建立巡查機制。

4. 強化財務(wù)管理。為防止發(fā)生工程款體外循環(huán)的現(xiàn)象，在與業(yè)主單位簽訂合同的過程中，可在工程合同中約定：“本工程的所有工程款必須以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入被掛靠企業(yè)（施工方）的指定賬戶，否則視為款項未付或支付無效”。保證工程款的?？顚Ｓ?，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。

5. 加強工程竣工后的管理。對于合作時間較長的單位或個人，可要求其將施工過程中形成的文件、竣工驗收資料及與結(jié)算相關(guān)的資料及時報公司備案，全面掌握項目運營管理過程中所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)情況。對于掛靠時間較短的單位，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)派專人在現(xiàn)場進行管理，并及時就合作情況上報公司，就核查出的問題及時制定對策妥善解決，避免工程結(jié)束后出現(xiàn)勞務(wù)、分包工程款、材料款、質(zhì)量等糾紛。在掛靠期間有不良記錄的掛靠人，應(yīng)當(dāng)果斷停止合作，及時止損。

6. 發(fā)生訴訟糾紛后，審慎選擇是否披露掛靠關(guān)系。發(fā)生糾紛時，應(yīng)主動分析是否披露掛靠關(guān)系，何時披露掛靠關(guān)系以及披露掛靠關(guān)系之后的利與弊。一般來講，披露掛靠關(guān)系更有利于糾紛的根本解決，可避免被掛靠企業(yè)遭受業(yè)主和下游供應(yīng)商、材料商等無窮盡的索賠和糾紛；假設(shè)被掛靠企業(yè)向下游材料商、供應(yīng)商等承擔(dān)連帶責(zé)任，保留了對掛靠人的追償權(quán)；同時阻卻了掛靠人惡意偽造公章隨意簽訂合同，虛增合同結(jié)算價款的可能性。但披露掛靠關(guān)系后，也有可能讓被掛靠企業(yè)面臨著政府的行政處罰。

五、河南建筑裝修資質(zhì)掛靠案例分析

以下是一個關(guān)于河南建筑裝修資質(zhì)掛靠的案例：

2015年7月，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司（承包人）與恒興公司（發(fā)包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，由協(xié)勝公司承攬恒興公司案涉工程。2015年11月，張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定：協(xié)勝公司從恒興公司處承攬的工程，由張雄明組織施工，并授權(quán)張雄明以協(xié)勝公司名義就工程量、價等各類問題與恒興公司交涉，由張雄明承擔(dān)該承攬行為的最終盈虧；協(xié)勝公司需配合張雄明以協(xié)勝公司名義對外進行交涉，并進行相應(yīng)管理；恒興公司撥付的工程款，在到達協(xié)勝公司賬戶之日起，張雄明可向協(xié)勝公司申請轉(zhuǎn)付，除協(xié)勝公司1%管理費及約定提留的稅費外，其余款項在協(xié)勝公司監(jiān)管下均撥付給張雄明用于工程項目。

2017年11月，在監(jiān)理單位要求下協(xié)勝公司解除張雄明項目負責(zé)人職務(wù)，張雄明施工班組退場，協(xié)勝公司與恒興公司建設(shè)工程施工合同亦終止履行。2018年1月，張雄明訴至法院，請求協(xié)勝公司、恒興公司向其支付尚欠的工程款及利息。

一審法院判令協(xié)勝公司向張雄明支付工程折價款，恒興公司在對協(xié)勝公司欠付工程款范圍內(nèi)對張雄明承擔(dān)付款義務(wù)。二審法院改判協(xié)勝公司向張雄明支付其從恒興公司已收取但尚未轉(zhuǎn)付張雄明的工程款，恒興公司向張雄明支付其應(yīng)向協(xié)勝公司支付的工程款中應(yīng)最終歸屬張雄明的款項。

法院認為，張雄明與協(xié)勝公司之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，該掛靠合同無效。因無證據(jù)證明恒興公司對該“掛靠關(guān)系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。掛靠合同的合同目的是“借用資質(zhì)”，而非“承攬工程”。被掛靠人對掛靠人的合同義務(wù)是“出借資質(zhì)”，而非支付“工程款”或者“工程折價款”。在掛靠合同內(nèi)部，被掛靠人僅收取固定比例掛靠費，從發(fā)包人處承攬工程的最終風(fēng)險、收益均歸屬掛靠人。此種收益，包括以被掛靠人名義從發(fā)包人處取得的工程款，故掛靠人有權(quán)要求被掛靠人將其從發(fā)包人處收到的工程款轉(zhuǎn)付掛靠人；此種風(fēng)險，亦包括無法從發(fā)包人處取得工程款的風(fēng)險，故在發(fā)包人未支付工程款的情況下，掛靠人無權(quán)依據(jù)掛靠合同，向被掛靠人主張工程折價款。本案中，協(xié)勝公司從恒興公司處取得的案涉工程款尚有部分未轉(zhuǎn)付張雄明，考慮到協(xié)勝公司對案涉工程提供了部分施工管理，故判令協(xié)勝公司在扣除1%管理費及約定代繳的稅費后，將剩余工程款轉(zhuǎn)付張雄明。協(xié)勝公司不是轉(zhuǎn)包人，不負有向張雄明支付建設(shè)工程折價款的義務(wù)。但張雄明有權(quán)參照二者之間的掛靠協(xié)議約定，要求協(xié)勝公司將其從恒興公司處收到的工程款轉(zhuǎn)付張雄明。

張雄明與恒興公司無合同關(guān)系，張雄明亦不屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條規(guī)定的實際施工人，故張雄明無權(quán)直接向發(fā)包人恒興公司主張工程款。但本案中，恒興公司的不當(dāng)行為使得施工合同未能履行完畢，進而使得施工合同約定的付款條件不能成就，考慮到工程施工終止已四年有余，協(xié)勝公司、張雄明施工成果實際被恒興公司接收，協(xié)勝公司又在訴訟中明確表示同意在扣減管理費后由恒興公司直接向張雄明支付未付的工程款。在此情況下，為避免各方訟累，法院判令恒興公司就未向協(xié)勝公司支付的工程款中應(yīng)歸屬張雄明的部分，直接向張雄明支付。