外借資質(zhì)施工,資質(zhì)外借有什么風(fēng)險

外借資質(zhì)施工的定 相關(guān)法規(guī)

外借資質(zhì)施工，通常也被稱為“掛靠”，是指沒有資質(zhì)或者資質(zhì)不足的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的行為?！督ㄖā访髁罱菇栌觅Y質(zhì)承攬工程的違法行為?！蹲罡咴核痉ń忉尅访鞔_規(guī)定：“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！?/p>

各地高院對于“掛靠”行為的認定規(guī)定不盡相同。例如，《北京高院解答》規(guī)定了幾種應(yīng)認定為“掛靠”的情形：不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市118號)，從建設(shè)行政主管部門的角度對如何具體認定“掛靠”行為作出了規(guī)定。例如，沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的；專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

外借資質(zhì)施工的風(fēng)險和后果

外借資質(zhì)施工存在諸多風(fēng)險和嚴重后果。

• 法律責(zé)任風(fēng)險：借/出借資質(zhì)均屬于違法行為?！督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》規(guī)定，對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標準條件進行核查，對達不到資質(zhì)標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書。住建部發(fā)布的《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部工程建設(shè)行政處罰裁量基準》其中對處罰標準進行了明確。

• 承擔(dān)合同風(fēng)險：出借資質(zhì)企業(yè)面臨承擔(dān)建設(shè)工程施工合同內(nèi)的風(fēng)險。雖然掛靠協(xié)議中約定了施工合同風(fēng)險及一切責(zé)任全由掛靠單位承擔(dān)，但由于施工合同是以被掛靠企業(yè)的名義簽訂的，一旦掛靠單位出現(xiàn)合同違約，如工程質(zhì)量問題、工期延誤問題等，

• 債務(wù)糾紛風(fēng)險：出借資質(zhì)企業(yè)面臨承擔(dān)實際施工人所拖欠人工費、材料款和機械設(shè)備租賃費的風(fēng)險。對于掛靠單位簽訂的各類合同，由于構(gòu)成職務(wù)行為或者代理關(guān)系，一旦形成債務(wù)關(guān)系，法院通常判決由被掛靠單位直接承擔(dān)責(zé)任。

• 發(fā)包方主張風(fēng)險：一旦發(fā)包方得知工程不是承包人實際施工，而工程實際施工人沒有資質(zhì)，或者資質(zhì)不符，可以立即主張多種權(quán)利，如請求法院按照實際施工人的資質(zhì)取費，結(jié)算工程款；如果實際施工人沒有資質(zhì)，發(fā)包方可以請求僅支付工程價款的直接費；如果合同中約定了非法轉(zhuǎn)包、違法分包的違約責(zé)任，發(fā)包方可以依約主張權(quán)利。

• 行政處罰風(fēng)險：建設(shè)行政主管部門還可以對出借資質(zhì)的企業(yè)進行罰款，降低直至取消資質(zhì)的行政處罰。同時，掛靠協(xié)議中約定的掛靠費，依法應(yīng)當罰沒。

以下是幾個具體的案例：

• 案例一：借資質(zhì)承攬工程，獲利部分被沒收。李某借用他人施工資質(zhì)與某市實驗小學(xué)簽訂了一份《工程施工合同》，工程驗收合格后，該校以李某借用他人資質(zhì)違法施工為由拒絕支付報酬，雙方協(xié)商未果引起訴訟。法院經(jīng)審理認為，雙方簽訂的合同雖然無效，但工程經(jīng)驗收合格，被告某市實驗小學(xué)應(yīng)當依照合同的約定向原告李某支付工程款，但李某獲利的部分應(yīng)予以沒收。

• 案例二：允許他人違法掛靠，承擔(dān)重大事故責(zé)任。孔某明知自己的公司不具有冷卻塔維修的施工資質(zhì)，仍允許同樣沒資質(zhì)的老朋友張某掛靠，并允許張某以該公司名義，承攬位于某市某甲醫(yī)院門診樓空調(diào)系統(tǒng)冷卻塔維修工程。結(jié)果，張某在上述工程施工過程中，未采取任何安全防護措施，在醫(yī)院門診樓屋面距地面25米高處違規(guī)作業(yè)時，身體失衡，墜落地面，經(jīng)搶救無效死亡。法院審理認為，孔某雖然未參與現(xiàn)場施工，但是由于死者違法掛靠，屬于在作業(yè)過程中，違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，導(dǎo)致一人死亡的重大傷亡事故發(fā)生，其行為已構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。最終，以被告人孔某犯重大責(zé)任事故罪，判處其拘役六個月。

• 案例三：出借資質(zhì)雖無償，出事照樣逃不了。某市政工程公司應(yīng)無裝修資質(zhì)的施工人員請求，以該市政公司名 被裝修單位輝煌公司簽訂了裝修合同并出具了發(fā)票，卻不料在裝修過程中發(fā)生事故，造成裝修工朱某右眼受傷致八級傷殘而引發(fā)糾紛。法院對這起提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案判決被告輝煌公司與市政公司對原告朱某損失各承擔(dān)10%的賠償責(zé)任，各賠償原告朱某經(jīng)濟損失 萬余元。

如何防范外借資質(zhì)施工的行為

為防控外借資質(zhì)施工帶來的風(fēng)險，建議從以下方面著手：

• 嚴格選人：對掛靠人（實際施工人）的資信進行審查，盡量選擇信譽好、實力強、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人作為內(nèi)部承包人。

• 加強合同管理：簽訂詳細、合法、有效的合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，特別是在責(zé)任承擔(dān)方面進行明確約定。盡管掛靠相關(guān)合同可能無效，但內(nèi)部約定在一定程度上有助于后續(xù)的責(zé)任追償。

• 強化日常監(jiān)管：對掛靠項目進行全過程的監(jiān)督和管理，包括施工質(zhì)量、進度、安全等方面，及時發(fā)現(xiàn)和糾正問題。

• 提高法律意識：建筑企業(yè)要充分了解出借資質(zhì)的法律風(fēng)險，避免因追求短期利益而陷入法律困境。

外借資質(zhì)施工的案例分析

在江西省高級人民法院民事裁定書(2020)贛民申1737號案例中，再審申請人李xx因與被申請人WL建設(shè)集團有限公司的建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審。本案會理縣DHZ水庫樞紐工程E標段工程實際系由李xx借用WL公司資質(zhì)組織施工。李xx作為工程實際施工人，是該工程的施工管理者、組織者、資金投入者、工程款獲益者。盡管《工程目標管理責(zé)任書》有關(guān)于WL公司有權(quán)對工程進行質(zhì)量管控的約定，但該約定是為監(jiān)督李xx的施工質(zhì)量賦予WL公司的合同權(quán)利，不會減少、免除或轉(zhuǎn)移李xx作為實際施工人的施工責(zé)任。李xx在施工人員均為無證人員的情況下組織施工，WL公司未派出相應(yīng)管控人員并非李xx可以違法組織施工的理由。在已經(jīng)生效的LS仲裁委員會涼仲裁字第17號裁決已經(jīng)認定工程質(zhì)量事故造成的損失應(yīng)該由李xx作為實際施工人承擔(dān)主要責(zé)任的情況下，李xx以WL公司出借資質(zhì)和存在過錯為由要求WL公司承擔(dān)責(zé)任，既無依據(jù)亦有悖誠信，二審未支持李xx的該項請求并無不妥，適用法律并無錯誤。

外借資質(zhì)施工的監(jiān)管措施

為加強對外借資質(zhì)施工行為的監(jiān)管，采取了以下措施：

• 完善法律法規(guī)：出臺相關(guān)法律法規(guī)，明確外借資質(zhì)施工的定義、認定標準和處罰措施，如《建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！?/p>

• 加強執(zhí)法力度：建設(shè)行政主管部門依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，對存在外借資質(zhì)施工行為的企業(yè)進行嚴格查處，將施工單位的違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示。

• 創(chuàng)新監(jiān)管方式：全面推行“雙隨機、一公開”監(jiān)管方式和“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”模式，強化工程建設(shè)各方主體責(zé)任落實，加大對轉(zhuǎn)包、違法分包、資質(zhì)掛靠等違法違規(guī)行為查處力度，強化事后責(zé)任追究。