借資質(zhì)中標(biāo)工程違法

借資質(zhì)中標(biāo)工程的法律規(guī)定

借資質(zhì)中標(biāo)工程屬于違法行為?！督ㄖā返诙鶙l第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項又規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。”

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》也對工程建設(shè)項目的招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)行了規(guī)范。

借資質(zhì)中標(biāo)工程違法案例分析

以下為一些借資質(zhì)中標(biāo)工程的違法案例：

• 溫州市龍灣區(qū)人民檢察院指控的案例：2019年至2023年期間，被告人易會豐與王國淼以給付年度資質(zhì)使用費(fèi)或中標(biāo)工程管理費(fèi)方式，借用兩家公司資質(zhì)參加溫州地區(qū)相關(guān)工程項目的投標(biāo)。最終，該項目由之江公司中標(biāo)，中標(biāo)價為129826888元。被告人易會豐與王國淼同時以正堅公司、之江公司、華鼎公司參加投標(biāo)，最終，該項目由之江公司中標(biāo)，中標(biāo)價為23542003元。最終，被告單位正堅建設(shè)有限公司犯串通投標(biāo)罪，判處罰金人民幣300000元。被告人易會豐犯串通投標(biāo)罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑一年八個月，并處罰金人民幣80000元。被告單位正堅建設(shè)有限公司退出的違法所得人民幣5008078元予以沒收，上繳國庫。

• 蚌埠市某工程建設(shè)項目招標(biāo)案例：安徽省某工程有限公司法人周某為了中標(biāo)，安排副總經(jīng)理梅某通過中介尋找30余家公司參與圍標(biāo)。

• 廣元通報的案例：中創(chuàng)國際建設(shè)集團(tuán)有限公司、四川鑫圓建設(shè)集團(tuán)有限公司、中建洪春國際建設(shè)有限公司等19家公司串通投標(biāo)、出借資質(zhì)。2017年，中創(chuàng)國際建設(shè)集團(tuán)有限公司等19家公司在參加S410線廣元市青川縣姚渡鎮(zhèn)至秦家埡（川陜界）段公路改建工程招標(biāo)過程中，存在違法違規(guī)行為。

如何認(rèn)定借資質(zhì)中標(biāo)工程違法

對于借資質(zhì)承攬工程的行為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面加以判斷和認(rèn)定：

• 實(shí)際施工人是否為獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。如果實(shí)際施工人為獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，工程所需的材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、人工費(fèi)等費(fèi)用均由實(shí)際施工人直接支付，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人并非獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，工程所需的材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、人工費(fèi)等費(fèi)用不是由實(shí)際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否為施工機(jī)械設(shè)備的所有人或租借人。通常情況下，具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)都會擁有一定數(shù)量的施工機(jī)械設(shè)備；借用資質(zhì)的實(shí)際施工人所需的施工機(jī)械設(shè)備除部分自有外，大多是臨時租賃、借用的。如果建筑工程的施工機(jī)械設(shè)備歸實(shí)際施工人所有，或者是由實(shí)際施工人從別處租賃、借用的，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果建筑工程的施工機(jī)械設(shè)備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否與建筑工人形成雇傭關(guān)系。如果實(shí)際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關(guān)系，工人的施工活動受實(shí)際施工人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇由實(shí)際施工人發(fā)放和給予，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關(guān)系，工人的施工活動不受實(shí)際施工人而受名義承包人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇不由實(shí)際施工人而由名義承包人發(fā)放和給予，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)。如果這些“項目部”并非名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)，而是在承攬工程后聘用項目經(jīng)理臨時組建的，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果這些“項目部”是名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)，且這些機(jī)構(gòu)已在工商管理部門依法進(jìn)行了登記，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否為工程利潤的獲得者。如果實(shí)際施工人在工程竣工后獲得了相應(yīng)的工程利潤，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人在工程竣工后并未獲得相應(yīng)的工程利潤，工程利潤是由名義承包人賺取的，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否向名義承包人交納管理費(fèi)。如果實(shí)際施工人已向名義承包人交納過一定數(shù)量的管理費(fèi)，或者實(shí)際施工人存在拖欠名義承包人管理費(fèi)的情況，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人沒有向名義承包人交納過管理費(fèi)，而且也不存在拖欠管理費(fèi)的情況，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

判斷和認(rèn)定實(shí)際施工人在承攬工程時是否存在借用資質(zhì)行為，應(yīng)從其是否為獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體、是否為施工機(jī)械設(shè)備的所有人或租借人、是否與建筑工人形成了雇傭關(guān)系、是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)、是否為工程利潤的獲得者、是否向名義承包人交納管理費(fèi)等六個方面進(jìn)行綜合分析認(rèn)定，不能片面、輕率地從表面上作出認(rèn)定與否的判斷。

借資質(zhì)中標(biāo)工程違法的處罰措施

借資質(zhì)中標(biāo)工程違法的處罰措施包括：

• 依照《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

• 依照《建筑法》第六十五條規(guī)定，發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

• 依照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，對勘察、設(shè)計單位或者工程監(jiān)理的那位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計費(fèi)或者監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，依照前款規(guī)定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷資質(zhì)證書，依照本條第一款規(guī)定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。

防范借資質(zhì)中標(biāo)工程違法行為的方法

防范借資質(zhì)中標(biāo)工程違法行為，可以采取以下方法：

• 采取投標(biāo)法人簽到制。借用資質(zhì)投標(biāo)的特征之一，就是借用他人資質(zhì)證書或者以他人名義進(jìn)行投標(biāo)。從投標(biāo)報名、遞交投標(biāo)文件、答疑到中標(biāo)合同簽訂，都是由借用資質(zhì)的投標(biāo)人持被借用資質(zhì)單位的法人授權(quán)委托書，全程辦理。而借出資質(zhì)單位的人員、法人一般不參與投標(biāo)，投標(biāo)往往不到場。為此，招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件文件中載明，要求參與投標(biāo)的法人投標(biāo)時必須攜帶本人身份證，到達(dá)投標(biāo)現(xiàn)場簽到，參與開標(biāo)活動。招標(biāo)人在接受投標(biāo)文件，可以查驗投標(biāo)法人身份證明；評標(biāo)專家提出的答疑問題，要求投標(biāo)人的答疑報告必須要投標(biāo)法人簽字，并加蓋投標(biāo)單位印章。中標(biāo)合同也必須要有投標(biāo)法人到場與招標(biāo)人簽訂，任何人不得替代或授權(quán)委托。這樣既可以逼迫投標(biāo)法人參與投標(biāo)事項，增強(qiáng)投標(biāo)的責(zé)任感，也可以因借出資質(zhì)要法人到達(dá)投標(biāo)現(xiàn)場，帶來的責(zé)任和麻煩，限制他們借出資質(zhì)。

• 采取往來資金轉(zhuǎn)賬制。借用資質(zhì)投標(biāo)的特征之二，就是投標(biāo)保證金為現(xiàn)金，招標(biāo)人的工程款也是直接進(jìn)入投標(biāo)人臨時設(shè)立的項目管理機(jī)構(gòu)財務(wù)賬戶。針對這種狀況，招標(biāo)人可在招標(biāo)文件文件和中標(biāo)合同中提出要求，要求投標(biāo)人必須在投標(biāo)文件提供詳細(xì)的，與投標(biāo)單位名稱一致的，在投標(biāo)單位所在地銀行的常用賬戶，以便退取投標(biāo)保證金、中標(biāo)工程款等直接轉(zhuǎn)入所提供的賬戶，嚴(yán)格控制直接撥付現(xiàn)金，從而以此來進(jìn)一步限制借用資質(zhì)。

• 采取中標(biāo)資質(zhì)回訪制。借用資質(zhì)的投標(biāo)人在投標(biāo)文件中所提供的項目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等都是自行組織，并非借用資質(zhì)單位人員，與借用資質(zhì)無合法的人事或者勞動合同、工資福利以及社會保險關(guān)系。針對這種狀況，招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中說明，嚴(yán)禁借用資質(zhì)，發(fā)現(xiàn)借用或假冒資質(zhì)投標(biāo)的，取消其中標(biāo)資格，并按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定處理；為此，中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人可以邀請招標(biāo)監(jiān)管部門、評標(biāo)專家代表，到中標(biāo)人單位進(jìn)行回訪。回訪的主要內(nèi)容就是投標(biāo)人提供的人員、賬戶等相關(guān)資料，是否與投標(biāo)單位原有的相符，查看所有人員的工資關(guān)系及養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等方面的證明材料。通過回訪可以有效防止借用或假冒資質(zhì)行為。

• 加大監(jiān)督防范力度。要徹底解決投標(biāo)人借用資質(zhì)，各級主管部門還應(yīng)加強(qiáng)打擊力度。發(fā)現(xiàn)借用資質(zhì)的，依據(jù)有關(guān)規(guī)定，、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。不但要取消其投標(biāo)資格，還要給予沒收其投標(biāo)保證金；對假冒的，提請司法機(jī)關(guān)追究法律責(zé)任 。