公司掛靠資質(zhì)

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2024-11-13 08:54:49
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內(nèi)容摘要：什么是公司掛靠資質(zhì)公司掛靠資質(zhì)是指沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位或個(gè)人，借用具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交納相應(yīng)管理費(fèi)...

各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理

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什么是公司掛靠資質(zhì)

公司掛靠資質(zhì)是指沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位或個(gè)人，借用具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交納相應(yīng)管理費(fèi)，被掛靠企業(yè)對(duì)承攬的工程并不進(jìn)行實(shí)際管理的行為。例如，一些沒有建筑施工資質(zhì)的包工頭或小型建筑公司，為了承接工程項(xiàng)目，會(huì)選擇掛靠在有資質(zhì)的大型建筑企業(yè)名下。

在認(rèn)定掛靠行為時(shí)，可參考建設(shè)部發(fā)出的《建設(shè)部1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)的意見》中“關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定”的第四條確認(rèn)的判定條件：

有無(wú)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證。
有無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨(dú)立核算。
有無(wú)嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動(dòng)、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。

公司掛靠資質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)

公司掛靠資質(zhì)存在諸多風(fēng)險(xiǎn)，主要包括以下方面：

經(jīng)濟(jì)損失風(fēng)險(xiǎn)：
- 項(xiàng)目成本不可控。掛靠人負(fù)責(zé)項(xiàng)目成本管控，施工單位不參與，可能導(dǎo)致成本大幅脫離市場(chǎng)行情，掛靠人無(wú)力施工或退出時(shí)，施工單位可能接下爛攤子造成損失。
- 項(xiàng)目結(jié)算不可控。結(jié)算由掛靠人與發(fā)包人直接確定，施工單位無(wú)法控制，若出現(xiàn)糾紛，施工單位只能依靠掛靠人提供的證據(jù)，難以實(shí)際控制結(jié)算，若掛靠項(xiàng)目虧損且掛靠人退出，施工單位難以扭轉(zhuǎn)局面。
- 維修費(fèi)用不可控。項(xiàng)目施工結(jié)束結(jié)算完成后，掛靠人拿到結(jié)算款退出，但施工單位仍承擔(dān)維修責(zé)任，由于非施工單位實(shí)際管控，維修費(fèi)用可能超出預(yù)留質(zhì)保金，導(dǎo)致施工單位自費(fèi)維修。
- 分供付款不可控。掛靠人以施工單位名義與分包、材料采購(gòu)商簽訂合同，若掛靠人無(wú)法支付款項(xiàng)，施工單位作為名義合同相對(duì)方需承擔(dān)責(zé)任。
- 質(zhì)量責(zé)任不可控。掛靠人往往資質(zhì)較低或無(wú)資質(zhì)，施工組織能力和實(shí)力較弱，可能導(dǎo)致施工質(zhì)量不合格，使施工單位與掛靠人共同承擔(dān)責(zé)任。
行政處罰風(fēng)險(xiǎn)：《建筑法》第66條和《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第61條規(guī)定，施工單位允許他人掛靠的，可能被處以罰款、沒收違法所得，甚至停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷資質(zhì)證書，對(duì)施工單位影響極大。
安全事故風(fēng)險(xiǎn)：根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第24條規(guī)定，建設(shè)工程實(shí)行施工總承包的，由總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝粚?duì)分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。在掛靠項(xiàng)目中，由于掛靠人資質(zhì)較低或無(wú)資質(zhì)，施工經(jīng)驗(yàn)不足，容易發(fā)生安全事故，給施工單位帶來沉重打擊，除罰款外，還可能停業(yè)整頓、降低企業(yè)資質(zhì)，相關(guān)負(fù)責(zé)人被追究刑事責(zé)任。

公司掛靠資質(zhì)的法律規(guī)定

在掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部關(guān)系上，掛靠行為屬于借用資質(zhì)行為的，因違反《建筑法》第26條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效行為。

在掛靠人、被掛靠人與發(fā)包人外部關(guān)系的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)是否知道掛靠事實(shí)作出認(rèn)定。如果發(fā)包人不知道掛靠的事實(shí)，有合理理由相信履行施工合同義務(wù)的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發(fā)包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實(shí)意思不一致，但發(fā)包人的表示行為與真實(shí)意思是一致的。這種情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)發(fā)包人的利益，該合同屬于可撤銷合同，并不僅因存在掛靠關(guān)系就當(dāng)然無(wú)效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為屬于轉(zhuǎn)包行為，根據(jù)《建工司法解釋（一）》第1條第2款規(guī)定，該轉(zhuǎn)包合同屬于無(wú)效合同。

最高人民法院民事審判第一庭針對(duì)陳琦與浙江工程設(shè)計(jì)院勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，明確指出：在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，不能僅以存在書面勞動(dòng)合同就認(rèn)定雙方當(dāng)事人存在勞動(dòng)關(guān)系，還應(yīng)審查當(dāng)事人之間是否符合勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件，是否發(fā)生實(shí)際用工，勞動(dòng)者是否提供有償勞動(dòng)并接受用人單位的管理等。即“空掛資質(zhì)”的個(gè)人與單位之間不存在實(shí)際用工關(guān)系，由此發(fā)生的糾紛不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)按一般民事糾紛案件處理。需要特別指出的是，由于“空掛資質(zhì)”存在主體及法律適用上的特殊性，如無(wú)特殊說明，本文所稱的“掛靠”均不包含“空掛資質(zhì)”這一掛靠類型。

如何避免公司掛靠資質(zhì)的糾紛

為避免公司掛靠資質(zhì)的糾紛，被掛靠公司可以采取以下措施：

充分履行對(duì)工程質(zhì)量監(jiān)管的義務(wù)，督促掛靠人按時(shí)、按質(zhì)完成工程，并可通過調(diào)整管理費(fèi)費(fèi)率或轉(zhuǎn)付工程款支付時(shí)間的方式監(jiān)督掛靠人。
要求掛靠人保證不再與第三方的企業(yè)或個(gè)人簽訂轉(zhuǎn)包、分包合同，以保障工程質(zhì)量和自身權(quán)益。
在掛靠合同中，應(yīng)盡量避免過度損害自己利益的條款，如被掛靠人在發(fā)包人欠付工程款的情況下承擔(dān)支付義務(wù)等條款。

實(shí)務(wù)中，掛靠法律關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)重點(diǎn)審查：投標(biāo)保證金的繳納主體和資金；實(shí)際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實(shí)際施工人是否與發(fā)包人就合同事宜直接磋商；實(shí)際施工人是否全程參與投標(biāo)、保證金的支付、合同的訂立、實(shí)際施工等；是否以勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關(guān)系的性質(zhì)是否為掛靠。以下情況一般認(rèn)定為掛靠：

假借內(nèi)部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發(fā)放記錄，辦公場(chǎng)所是各自獨(dú)立的。
掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的；在沒有掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。
工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費(fèi)，無(wú)實(shí)質(zhì)參與工程管理，各自財(cái)務(wù)獨(dú)立的。

公司掛靠資質(zhì)的案例分析

在建設(shè)工程施工合同糾紛中，存在許多關(guān)于公司掛靠資質(zhì)的案例。例如，在某案例中，掛靠施工中涉及“施工”和“掛靠”兩個(gè)不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質(zhì)”而非“承攬工程”，被掛靠人不承擔(dān)向掛靠人支付工程折價(jià)款的義務(wù)。在發(fā)包人對(duì)掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對(duì)人仍然是被掛靠人，因發(fā)包人與掛靠人之間無(wú)合同關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原則發(fā)包人對(duì)掛靠人無(wú)約定付款義務(wù)；又因掛靠人不是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實(shí)際施工人，故發(fā)包人對(duì)掛靠人也沒有法定的付款義務(wù)。掛靠人僅有權(quán)請(qǐng)求被掛靠人參照掛靠協(xié)議約定向其轉(zhuǎn)付從發(fā)包人處收取的工程款。若發(fā)包人的特定行為使得層層轉(zhuǎn)付工程款的流程受阻，在被掛靠人同意的情況下，為避免訟累，可判令發(fā)包人徑行向掛靠人支付工程款。

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動(dòng)關(guān)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理。
借用資質(zhì)（掛靠）人向出借資質(zhì)（被掛靠）人交納管理費(fèi)，出借資質(zhì)（被掛靠）人不參與工程施工、管理，各自財(cái)務(wù)獨(dú)立。