建筑承包資質(zhì)掛靠

什么是建筑承包資質(zhì)掛靠

建筑承包資質(zhì)掛靠是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程的行為?！督ㄖこ淌┕まD(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第十條規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為”。其第十一條規(guī)定存在下列情形之一的，屬于掛靠：

1. 沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

2. 有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；

3. 專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

4. 勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的。

例如，某個(gè)人沒有建筑施工資質(zhì)，但通過與有資質(zhì)的建筑企業(yè)達(dá)成協(xié)議，以該企業(yè)的名義承接了一個(gè)建筑工程項(xiàng)目，這種情況就屬于建筑承包資質(zhì)掛靠。

建筑承包資質(zhì)掛靠的風(fēng)險(xiǎn)

建筑承包資質(zhì)掛靠存在多種風(fēng)險(xiǎn)，主要包括以下方面：

民事法律風(fēng)險(xiǎn)：

1. 對(duì)掛靠人來說，掛靠合同通常無效，合同中約定的管理費(fèi)、違約責(zé)任或?qū)ν庳?zé)任承擔(dān)等條款對(duì)其沒有約束力。

2. 對(duì)發(fā)包人而言，如果工程質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)造成損失，掛靠人與被掛靠人需承擔(dān)連帶責(zé)任。

3. 對(duì)于分包或轉(zhuǎn)包承包人，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉(zhuǎn)包的，被掛靠人對(duì)工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。

4. 面對(duì)材料設(shè)備供應(yīng)商，掛靠人以被掛靠人的名義對(duì)外簽訂的材料設(shè)備采購、租賃等合同，一般因構(gòu)成表見代理，由被掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任。如果合同相對(duì)方明知掛靠的，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

5. 對(duì)于農(nóng)民工，建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個(gè)人或者不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。

經(jīng)濟(jì)損失風(fēng)險(xiǎn)：

1. 項(xiàng)目成本不可控。在掛靠項(xiàng)目中，項(xiàng)目的成本由掛靠人進(jìn)行管控，施工單位一般不會(huì)參與掛靠項(xiàng)目的成本管控，所以項(xiàng)目的實(shí)際成本脫離施工單位的管控，很可能造成成本大幅脫離市場(chǎng)行情，在掛靠人無力施工時(shí)或者退出項(xiàng)目時(shí)，施工單位就很可能只能接下掛靠人留下的爛攤子，形成損失。

2. 項(xiàng)目結(jié)算不可控。上述說到，掛靠項(xiàng)目施工單位只是收取一定的管理費(fèi)，項(xiàng)目由掛靠人實(shí)施，結(jié)算也由掛靠人與發(fā)包人直接確定，施工單位無法控制項(xiàng)目結(jié)算，若出現(xiàn)糾紛，施工單位只能依靠掛靠人提供的證據(jù)，難以實(shí)際控制項(xiàng)目結(jié)算，若掛靠項(xiàng)目虧損，而掛靠人退出項(xiàng)目，往往導(dǎo)致施工單位難以扭轉(zhuǎn)虧損局面，從而導(dǎo)致對(duì)施工單位不利。

3. 維修費(fèi)用不可控。一般情形下，當(dāng)項(xiàng)目施工結(jié)束并結(jié)算完成，掛靠人拿到結(jié)算款后就退出了整個(gè)項(xiàng)目，但是施工單位仍然承擔(dān)著對(duì)項(xiàng)目的維修責(zé)任，由于項(xiàng)目非施工單位實(shí)際管控，所以項(xiàng)目的維修費(fèi)用不可控，并且很可能會(huì)超出預(yù)留的質(zhì)保金，從而導(dǎo)致施工單位需要自費(fèi)維修，形成損失。

4. 分供付款不可控。掛靠由于掛靠人是以施工單位名義進(jìn)行施工，并以施工單位名義與分包、材料采購商簽訂合同，若掛靠人無法支付或者沒有資金支付分包工程款或者材料款，那么施工單位作為名義上的合同相對(duì)方，需要承擔(dān)對(duì)分包和材料采購商的款項(xiàng)。

5. 質(zhì)量責(zé)任不可控。掛靠人掛靠最根本的原因是因?yàn)樽陨頉]有資質(zhì)或者資質(zhì)較低，也就意味著掛靠人的施工組織能力、自身實(shí)力較弱，很可能導(dǎo)致施工質(zhì)量得不到保障，造成施工質(zhì)量不合格，從而對(duì)發(fā)包人造成損失，最終使施工單位與掛靠人共同承擔(dān)。

行政處罰風(fēng)險(xiǎn)：

《建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第61條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書”。

安全事故風(fēng)險(xiǎn)：

根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第24條的規(guī)定：“建設(shè)工程實(shí)行施工總承包的，由總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝粚?duì)分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任”。在掛靠項(xiàng)目中，由于掛靠人一般來說，沒有相關(guān)資質(zhì)或者資質(zhì)較低，施工組織能力和安全管理能力較弱，容易發(fā)生安全事故，給施工單位帶來致命影響，除了被處以罰款之外，很可能停業(yè)整頓、降低企業(yè)資質(zhì)，相關(guān)負(fù)責(zé)人被追究刑事責(zé)任[7810]。

建筑承包資質(zhì)掛靠的法律規(guī)定

在法律規(guī)定方面，對(duì)于建筑承包資質(zhì)掛靠的認(rèn)定，實(shí)務(wù)中通常會(huì)重點(diǎn)審查以下幾個(gè)方面：

1. 投標(biāo)保證金的繳納主體和資金。

2. 實(shí)際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同。

3. 實(shí)際施工人是否與發(fā)包人就合同事宜直接磋商。

4. 實(shí)際施工人是否全程參與投標(biāo)、保證金的支付、合同的訂立、實(shí)際施工等。

5. 是否以勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關(guān)系的性質(zhì)是否為掛靠。

以下情況一般認(rèn)定為掛靠：

1. 假借內(nèi)部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發(fā)放記錄，辦公場(chǎng)所是各自獨(dú)立的。

2. 掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的；在沒有掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。

3. 工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費(fèi)，無實(shí)質(zhì)參與工程管理，各自財(cái)務(wù)獨(dú)立的。

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

1. 借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動(dòng)關(guān)系，沒有財(cái)務(wù)管理關(guān)系。

2. 缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

《民法典》規(guī)定禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。新建工司法解釋規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持[141516]。

如何防范建筑承包資質(zhì)掛靠

為防范建筑承包資質(zhì)掛靠帶來的風(fēng)險(xiǎn)，可以采取以下措施：

1. 對(duì)掛靠單位進(jìn)行事前風(fēng)險(xiǎn)控制，要求掛靠單位提供基本經(jīng)營(yíng)資料，了解掛靠單位的資信情況，要求掛靠人提供履約擔(dān)保。

2. 采用內(nèi)部承包方式，被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因?yàn)閮?nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項(xiàng)目實(shí)實(shí)在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項(xiàng)目。

3. 采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式，這種方式實(shí)際上是將掛靠施工合同分為如下兩個(gè)合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。

4. 加強(qiáng)財(cái)務(wù)管理，為保證工程款的專款專用，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等，嚴(yán)格控制項(xiàng)目部印章的使用范圍。

5. 嚴(yán)格控制合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)：

   • 被掛靠企業(yè)要成立專門的項(xiàng)目管理組，嚴(yán)格控制工程質(zhì)量。

   • 完善勞務(wù)管理，為各自招聘的建筑工人購買保險(xiǎn)，以減少工傷事故發(fā)生時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。

6. 工程竣工后的管理，工程竣工后，被掛靠單位可要求掛靠單位將竣工的相關(guān)資料報(bào)公司備案，并將掛靠工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況以書面形式給予說明[1920]。

建筑承包資質(zhì)掛靠案例分析

以下是一些關(guān)于建筑承包資質(zhì)掛靠的案例分析：

在某案例中，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司（承包人）與恒興公司（發(fā)包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，由協(xié)勝公司承攬恒興公司案涉工程。之后，張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定由張雄明組織施工，并承擔(dān)最終盈虧，協(xié)勝公司收取管理費(fèi)。法院認(rèn)為，張雄明與協(xié)勝公司之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，該掛靠合同無效。因無證據(jù)證明恒興公司對(duì)該“掛靠關(guān)系”明知，故恒興公司的施工合同的相對(duì)人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。在該案中，協(xié)勝公司從恒興公司處取得的案涉工程款尚有部分未轉(zhuǎn)付張雄明，法院判令協(xié)勝公司在扣除相關(guān)費(fèi)用后，將剩余工程款轉(zhuǎn)付張雄明。同時(shí)，恒興公司的不當(dāng)行為使得施工合同未能履行完畢，在協(xié)勝公司同意的情況下，法院判令恒興公司就未向協(xié)勝公司支付的工程款中應(yīng)歸屬張雄明的部分，直接向張雄明支付。

另一種情況是，實(shí)際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，實(shí)際施工人與建筑施工企業(yè)簽訂的掛靠合同、建筑施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同均應(yīng)認(rèn)定為無效，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)“合同相對(duì)性原則”向合同相對(duì)方主張權(quán)利，但法律、行政法規(guī)、司法解釋另有規(guī)定的除外。實(shí)際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無效，發(fā)包人請(qǐng)求借用資質(zhì)的實(shí)際施工人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對(duì)因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但發(fā)包人在簽訂合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)由其對(duì)因合同無效造成的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；發(fā)包人在合同簽訂后得知實(shí)際施工人借用資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)采取合理措施避免損失擴(kuò)大，否則由其就擴(kuò)大的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

對(duì)于掛靠施工合同的效力問題，實(shí)踐中主要有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要存在掛靠關(guān)系，沒有建筑工程施工資質(zhì)的單位或者個(gè)人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)簽訂建設(shè)工程施工合同的，合同一律無效。