建筑行業(yè)借用他人資質(zhì)

建筑行業(yè)借用他人資質(zhì)的全面解讀

一、建筑行業(yè)借用他人資質(zhì)的定 法律規(guī)定

建筑行業(yè)借用他人資質(zhì)，通常被稱為“掛靠”行為。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)定，主要有以下認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：

• 沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程。

• 有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的單位的資質(zhì)。

• 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同。

《建筑法》明令禁止借用資質(zhì)承攬工程的違法行為?！督ㄖā返诙鶙l第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）第一條第（二）項又規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第 (五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?！?/p>

二、建筑行業(yè)借用他人資質(zhì)的常見案例

在建筑行業(yè)中，借用他人資質(zhì)的情況時有發(fā)生，以下是一些常見案例：

• 最高院四巡案例中，當(dāng)事人借用資質(zhì)承攬工程，合同雖無效，但建設(shè)工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應(yīng)施工價款。

• 實際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無效，發(fā)包人請求借用資質(zhì)的實際施工人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但發(fā)包人在簽訂合同時明知實際施工人借用資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)由其對因合同無效造成的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；發(fā)包人在合同簽訂后得知實際施工人借用資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)采取合理措施避免損失擴(kuò)大，否則由其就擴(kuò)大的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如廣東省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2017 年）》中的相關(guān)規(guī)定。

• 因建筑行業(yè)對施工資質(zhì)等有明確規(guī)定，部分資質(zhì)不夠的施工單位可能會借用他人資質(zhì)和名義承攬工程。這種借名行為與分包、轉(zhuǎn)包等行為有本質(zhì)區(qū)別，發(fā)生糾紛時如何認(rèn)定法律責(zé)任？例如“【寒法案例】丨借名承攬工程 違約后借用者擔(dān)責(zé)”。

• 青島法院建設(shè)工程典型案例警示出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，允許他人“掛靠”借用本單位資質(zhì)承包工程，即屬違反建筑法的行為，相對收取的管理費，與可能承擔(dān)的巨大法律風(fēng)險也嚴(yán)重不成比例，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)企業(yè)管理，禁止資質(zhì)出借行為。

三、建筑行業(yè)借用他人資質(zhì)的風(fēng)險和后果

建筑行業(yè)借用他人資質(zhì)會帶來諸多風(fēng)險和嚴(yán)重后果：

• 借用資質(zhì)簽訂的施工合同無效。如給發(fā)包方造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由被借用的出借人承擔(dān)。

• 對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。工程質(zhì)量是終身責(zé)任制，樓房坍塌、橋梁倒塌等重大質(zhì)量問題事件，都會引發(fā)建筑工程五方主體的責(zé)任追究，也不少見質(zhì)量問題的刑事追責(zé)?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第四條規(guī)定：缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

• 借/出借資質(zhì)，都是違法行為?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的”。

• 對于資質(zhì)借給他人者，根據(jù)《建筑法》第 66 條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

四、防范建筑行業(yè)借用他人資質(zhì)的措施

為防范建筑行業(yè)借用他人資質(zhì)的情況，可以采取以下措施：

• 《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！币坏┏霈F(xiàn)工傷、勞動爭議，被借用企業(yè)就要承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

• 《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》中的處罰規(guī)定：對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標(biāo)活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改后仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

• 采取投標(biāo)法人簽到制。借用資質(zhì)投標(biāo)的特征之一，就是借用他人資質(zhì)證書或者以他人名義進(jìn)行投標(biāo)。招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件文件中載明，要求參與投標(biāo)的法人投標(biāo)時必須攜帶本人身份證，到達(dá)投標(biāo)現(xiàn)場簽到，參與開標(biāo)活動。招標(biāo)人在接受投標(biāo)文件，可以查驗投標(biāo)法人身份證明；評標(biāo)專家提出的答疑問題，要求投標(biāo)人的答疑報告必須要投標(biāo)法人簽字，并加蓋投標(biāo)單位印章。中標(biāo)合同也必須要有投標(biāo)法人到場與招標(biāo)人簽訂，任何人不得替代或授權(quán)委托。

• 要求借用人提供必要的擔(dān)保。加強(qiáng)合同管理，監(jiān)督借用人以出借人的名義與建設(shè)單位簽訂的承包合同的履行，工程施工過程中借用人需要使用出借人名義與他人簽訂合同的，必須經(jīng)過出借人的審批。加強(qiáng)施工現(xiàn)場監(jiān)管，確保工程質(zhì)量和施工。

五、建筑行業(yè)借用他人資質(zhì)的監(jiān)管機(jī)制

對于建筑行業(yè)借用他人資質(zhì)的行為，有以下監(jiān)管機(jī)制和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：

• 《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》第十條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)”。

• 審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：（1）借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒有財務(wù)管理關(guān)系的；（2）借用資質(zhì)（掛靠）人在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；（3）出借資質(zhì)（被掛靠）人未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員或派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（4）合同約定由出借資質(zhì)（被掛靠）人負(fù)責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機(jī)械設(shè)備，實際并非由出借資質(zhì)（被掛靠）人進(jìn)行采購、租賃，、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（5）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠情形。