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2024-10-31 16:51:28
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各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理
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總公司資質(zhì)交子公司施工的情況在建筑行業(yè)中較為常見。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級。施工勞務(wù)資質(zhì)不分類別與等級。企業(yè)可以申請一項或多項建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，企業(yè)首次申請或增項申請資質(zhì)，應(yīng)當(dāng)申請最低等級資質(zhì)。同時，國家鼓勵取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)擁有全資或者控股的勞務(wù)企業(yè)。
需要注意的是，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部明確指出，“母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形”屬于轉(zhuǎn)包行為。
總公司資質(zhì)交子公司施工存在諸多法律風(fēng)險。這種行為可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，違反了《建筑法》《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等相關(guān)法律法規(guī)。母公司承接的工程交由子公司施工，建設(shè)單位難以切實考察子公司的資質(zhì)、資金、管理、技術(shù)和人員等，子公司的履約能力無法通過招投標(biāo)程序進(jìn)行篩選，實際施工過程中不僅容易和建設(shè)單位發(fā)生糾紛，也是工程建筑質(zhì)量事故多發(fā)。
若母公司將其中標(biāo)建設(shè)項目中的主體工程分包給子公司進(jìn)行施工，或者母公司與子公司簽訂分包合同中的分包額超過整個中標(biāo)合同額的 50%，會出現(xiàn)違法分包行為。對于總公司中標(biāo)分公司施工（財務(wù)獨立核算）的項目，如果分公司沒有建筑資質(zhì)而承接工程業(yè)務(wù)，也是違法行為，因為分公司不具有法人資格，不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，而總公司具有法人資格和建筑資質(zhì)。
在實務(wù)中，母公司將其承接的工程全部交由其子公司施工的情形普遍存在。造成這一現(xiàn)象的主要原因包括：在工程投標(biāo)時，子公司因業(yè)績或資質(zhì)條件缺乏競爭力，以母公司名義投標(biāo)中標(biāo)后由子公司施工；從提高集團(tuán)產(chǎn)值角度考慮，母公司中標(biāo)后通過內(nèi)部轉(zhuǎn)包給子公司以重復(fù)計算產(chǎn)值；部分地方政府強(qiáng)制要求工程企業(yè)在工程項目所在地注冊或設(shè)分公司，導(dǎo)致集團(tuán)內(nèi)部合作；稅務(wù)機(jī)關(guān)對集團(tuán)內(nèi)部轉(zhuǎn)包行為認(rèn)定較寬松，使工程企業(yè)產(chǎn)生認(rèn)識誤區(qū)。
對于此類情況的判定并非完全一致。例如，在某案例中，法院認(rèn)為“建設(shè)總公司與材料設(shè)備公司系母子公司關(guān)系，建設(shè)總公司將其中標(biāo)工程交予材料設(shè)備公司實施的行為屬于子公司完成母公司交辦任務(wù)的內(nèi)部管理關(guān)系，不屬于工程的非法轉(zhuǎn)包”。
為了降低總公司資質(zhì)交子公司施工帶來的法律風(fēng)險，可采取以下合規(guī)操作流程：
總公司或母公司應(yīng)與業(yè)主盡量溝通，只要業(yè)主同意以下兩個條件：同意與子公司結(jié)算工程款；同意接受子公司開具的增值稅發(fā)票。
在招投標(biāo)環(huán)節(jié)，總分公司或母公司與發(fā)包方或業(yè)主進(jìn)行招投標(biāo)。如果中標(biāo)后，則總公司或母公司與發(fā)包方或業(yè)主簽訂總承包合同。
同時，建筑企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格遵守《建筑工程施工許可管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，確保施工活動的合法性和規(guī)范性。
在建筑施工行業(yè)，母公司承接工程后交由子公司實施的情況屢見不鮮，但對于該行為是否應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，在業(yè)內(nèi)一直存在不同的說法和認(rèn)識。
住建部明確指出，“母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形”屬于轉(zhuǎn)包行為。
補(bǔ)充信息：
建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的分類與等級
建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的申請與許可
企業(yè)可以申請一項或多項建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)。企業(yè)首次申請或增項申請資質(zhì)，應(yīng)當(dāng)申請最低等級資質(zhì)。下列建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，由國務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門許可：施工總承包資質(zhì)序列特級資質(zhì)、一級資質(zhì)及鐵路工程施工總承包二級資質(zhì)。
企業(yè)申請住房城鄉(xiāng)建設(shè)部許可的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)應(yīng)按照規(guī)定的申請程序提出申請。軍隊所屬企業(yè)可由總后基建營房部工程管理局向住房城鄉(xiāng)建設(shè)部提出申請。企業(yè)申請省、自治區(qū)、直轄市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門許可的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，按照省級住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門規(guī)定的程序提出申請。企業(yè)申請設(shè)區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門許可的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，按照設(shè)區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門規(guī)定的程序提出申請。省級住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門和設(shè)區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)在其門戶網(wǎng)站公布有關(guān)審批程序。
工程總承包模式的法律風(fēng)險管理
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