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2024-10-30 09:39:39
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實(shí)際施工人，是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無(wú)效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、工頭等法人、非法人團(tuán)體、公民個(gè)人等。“實(shí)際施工人”是《2004年解釋》創(chuàng)制的概念，旨在描述無(wú)效合同中實(shí)際承攬工程干活的低于法定資質(zhì)的施工企業(yè)、非法人單位、農(nóng)民工個(gè)人等。例如，轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、缺乏相應(yīng)資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人等都可能被認(rèn)定為實(shí)際施工人。
即其與承包人之間存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包及借用有施工資質(zhì)等情形。準(zhǔn)確界定實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)考慮以下三個(gè)因素：
投入情況：實(shí)際施工人一般對(duì)工程項(xiàng)目有實(shí)際投入，包括雇傭勞務(wù)、材料采購(gòu)、設(shè)備租賃、資金投入、工程款收取和支付等。因此，應(yīng)考慮其是否有實(shí)際的人力、物力、資金投入到工程建設(shè)中等情形。
工程規(guī)模：實(shí)際施工人所施工內(nèi)容是否為建設(shè)工程中相對(duì)獨(dú)立的單項(xiàng)工程，需要舉證證實(shí)實(shí)際施工部分的工程內(nèi)容，達(dá)到單項(xiàng)工程規(guī)模以上。
責(zé)任義務(wù)：實(shí)際施工人一般負(fù)責(zé)對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行管理，包括施工技術(shù)人員指派，項(xiàng)目經(jīng)理選任和合同簽訂等。同時(shí)，交付質(zhì)量合格的建設(shè)工程是施工人最主要的合同義務(wù)，也是實(shí)際施工人獲得工程價(jià)款的前提。
需要注意的是，實(shí)踐中，有的轉(zhuǎn)承包人、違法分包人并不參與工程施工，既不投入資金、設(shè)備，也不組織施工，只收取管理費(fèi)，這類轉(zhuǎn)承包人、違法分包人不屬于實(shí)際施工人。
只有符合一定的企業(yè)資信能力、管理人員要求、科技進(jìn)步水平和代表工程業(yè)績(jī)等條件的公司，才能獲取相應(yīng)的建筑工程資質(zhì)。
具體說(shuō)來(lái)，有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，其簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)屬于無(wú)效合同：
不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。
資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。
不具有工程總包資格的建筑施工企業(yè)以具有總包資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。
在某案中，關(guān)于中豪公司和何某功誰(shuí)是案涉工程的實(shí)際施工人。一方面，雖中豪公司主張其系案涉工程的承包人，但其在原審中未提供對(duì)案涉工程實(shí)際施工的相關(guān)資料，就未能提供施工資料的問題其向法庭的陳述亦前后矛盾；保證金票據(jù)上雖顯示該款項(xiàng)系中豪公司交納，但其并不持有交款票據(jù)的原件；同時(shí)其稱與何某功之間存在雇傭關(guān)系，但并未提供能夠證明雙方之間存在雇傭關(guān)系的任何證據(jù)，據(jù)此中豪公司主張其對(duì)案涉工程進(jìn)行了施工的證據(jù)不足。另一方面，何某功實(shí)際簽訂案涉合同及相關(guān)協(xié)議，與實(shí)踐公司（房地產(chǎn)開發(fā)方）進(jìn)行結(jié)算，施工過程中的款項(xiàng)往來(lái)均在實(shí)踐公司與何某功之間進(jìn)行。綜合上述情況，原判決認(rèn)定何某功為案涉工程的實(shí)際施工人，事實(shí)依據(jù)充分，并無(wú)不妥。中豪公司認(rèn)為何某功并非實(shí)際施工人的理由不能成立，不予支持。
“實(shí)際施工人”這一概念，后在2016年最高院答復(fù)中，明確了實(shí)際施工人的定義。民法典生效時(shí)，配套新的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 (一)》。
《建工解釋一》第43條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”本條解釋涉及三方當(dāng)事人兩個(gè)法律關(guān)系：一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實(shí)際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。
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