借用公司資質(zhì)施工的,借用公司資質(zhì)施工的法律規(guī)定

借用公司資質(zhì)施工的法律風(fēng)險

借用公司資質(zhì)施工存在諸多法律風(fēng)險，主要包括以下幾個方面：

• 民事法律責(zé)任風(fēng)險

  • 施工合同無效：借用資質(zhì)簽訂的施工合同系無效合同，如給發(fā)包方造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由被借用的出借人承擔(dān)。

  • 工程質(zhì)量連帶責(zé)任：工程質(zhì)量是終身責(zé)任制，一旦工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人可能要求公司與實際施工的企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第四條規(guī)定：缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

  • 工程債務(wù)擔(dān)責(zé)：實際施工人往往會以被借用企業(yè)的名義對外簽訂大量合同，在工程施工中出現(xiàn)借用人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將判決被借用企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任。即便被借用企業(yè)與掛靠單位有內(nèi)部協(xié)議，也可能因掛靠單位資產(chǎn)不足而難以追償。

  • 勞動用工風(fēng)險擔(dān)責(zé)：《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。一旦出現(xiàn)工傷、勞動爭議，被借用企業(yè)就要承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

  • 稅務(wù)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險：管理費可能被沒收，還會有因開票涉及的稅務(wù)經(jīng)濟(jì)法律風(fēng)險?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。被借用企業(yè)的“非法所得”就是收取的管理費。

  • 實際施工人與發(fā)包方勾結(jié)風(fēng)險：借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包方互相勾結(jié)，損害出借資質(zhì)的掛靠方利益，也是高發(fā)和很難應(yīng)對的民事責(zé)任。

• 行政法律責(zé)任風(fēng)險

  國家嚴(yán)厲打擊違法掛靠、轉(zhuǎn)包行為，出借資質(zhì)的行為屬于違法經(jīng)營，對掛靠出借資質(zhì)單位及相關(guān)人員行政處罰的法律風(fēng)險?！吨腥A人民共和國建筑法》第 66 條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。建設(shè)行政主管部門還可依據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》十四、五條規(guī)定將施工單位的違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示；被借用企業(yè)將面臨建設(shè)主管部門行政處罰的風(fēng)險。另外，出借資質(zhì)過程中涉及開具發(fā)票的問題，或引發(fā)稅務(wù)部門行政處罰的風(fēng)險；出借資質(zhì)違反安全管理規(guī)定降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，或引發(fā)安全生產(chǎn)行政主管部門的行政處罰。

• 刑事法律責(zé)任風(fēng)險

  施工單位出借資質(zhì)不僅僅面臨民事和行政糾紛，情況嚴(yán)重可能觸犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪，單位和責(zé)任人將承擔(dān)刑事責(zé)任。

  • 工程重大安全事故罪：建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因（如質(zhì)量、工期、材料）造成重大責(zé)任事故，可能承擔(dān)刑事責(zé)任。“建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。建筑施工企業(yè)未做好施工監(jiān)管工作，又未及時糾正及制止，而發(fā)生重大責(zé)任事故時，企業(yè)作為名義上的施工人，可能會被列為共同犯罪主體，承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

  • 重大安全事故罪：重大責(zé)任事故罪“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。表現(xiàn)為不服從管理、違反規(guī)章制度或者強(qiáng)令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。

  • 虛開增值稅專用發(fā)票罪：出借資質(zhì)掛靠是以建筑工程公司名義對外經(jīng)營，應(yīng)以建筑工程公司為增值稅納稅人，涉及開據(jù)發(fā)票時會存在稅務(wù)問題?！吨腥A人民共和國發(fā)票管理辦法》第二十二條規(guī)定明確：任何單位和個人不得有下列虛開發(fā)票行為：讓他人為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票。《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第三十七條規(guī)定：“違反本辦法第二十二條第二款的規(guī)定虛開發(fā)票的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)沒收違法所得；虛開金額在 1 萬元以下的，可以并處 5 萬元以下的罰款；虛開金額超過 1 萬元的，并處 5 萬元以上 50 萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。《中華人民共和國刑法》第二百零五條：虛開普通發(fā)票，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

借用公司資質(zhì)施工的案例分析

以下是一些借用公司資質(zhì)施工的相關(guān)案例：

• 最高院案例中，余某、孟某系借用寶某公司的資質(zhì)與七冶某公司某商貿(mào)城二期場平項目部簽訂《分包協(xié)議書》。盡管《分包協(xié)議書》因借用資質(zhì)而無效，但結(jié)合余某、孟某提交的施工資料等證據(jù)，以及姚某認(rèn)可在施工過程中是余某、孟某與其對接，并自認(rèn)其存在向孟某付工程款。

• 最高院四巡案例表明，當(dāng)事人借用資質(zhì)承攬工程的，合同雖無效，但建設(shè)工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應(yīng)施工價款。

如何防范借用公司資質(zhì)施工

為防范借用公司資質(zhì)施工的情況發(fā)生，可以從以下幾個方面入手：

• 加強(qiáng)法律法規(guī)宣傳：讓建筑企業(yè)和相關(guān)人員充分了解借用資質(zhì)施工的法律風(fēng)險和后果，提高法律意識。

• 嚴(yán)格審查合作方：對合作方的資質(zhì)、信譽、實力等進(jìn)行全面審查，盡量選擇信譽好、實力強(qiáng)、有良好合作經(jīng)歷的合作方。

• 規(guī)范內(nèi)部管理：建立健全企業(yè)內(nèi)部的管理制度，明確責(zé)任和流程，加強(qiáng)對工程項目的監(jiān)管。

• 強(qiáng)化合同管理：簽訂合同時，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，對于可能出現(xiàn)的風(fēng)險和問題進(jìn)行約定，并確保合同的合法性和有效性。

• 加強(qiáng)員工培訓(xùn)：提高員工對借用資質(zhì)施工的識別能力和防范意識。

借用公司資質(zhì)施工的行業(yè)現(xiàn)狀

目前，一方面，建筑行業(yè)規(guī)模實現(xiàn)跨越式發(fā)展，2021 年末，全國各種類型建筑業(yè)企業(yè)達(dá)到 226 萬家，從業(yè)人員總數(shù) 萬人，總產(chǎn)值達(dá)到了 萬億。但另一方面，中小型建筑企業(yè)生存環(huán)境日趨惡化，國家加大資質(zhì)管理改革力度，審批權(quán)限下放，準(zhǔn)入機(jī)制放寬，然而審批更加嚴(yán)格，建筑企業(yè)對資質(zhì)服務(wù)的需求上升。資質(zhì)服務(wù)行業(yè)傳統(tǒng)營銷過度依賴人脈關(guān)系獲客，精準(zhǔn)度低，難以形成差異化競爭，提升效率是制勝關(guān)鍵點。資質(zhì)服務(wù)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)化周期長，客戶流失率高?！傲簟绷窟\營助力企業(yè)客戶留存，提升轉(zhuǎn)化，找到增量。資質(zhì)服務(wù)業(yè)務(wù)內(nèi)卷，市場進(jìn)一步透明化，采取價格戰(zhàn)，打信息差等方法將失效。數(shù)字化、智能化銷售成為突圍關(guān)鍵。

借用公司資質(zhì)施工的監(jiān)管措施

目前對于借用公司資質(zhì)施工的監(jiān)管，主要依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和政策規(guī)定。例如，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》對建筑企業(yè)的資質(zhì)管理進(jìn)行了規(guī)范。同時，各地高院對于如何具體認(rèn)定借用資質(zhì)（“掛靠”）行為也有不同的規(guī)定。例如，《北京高院解答》《廣東高院暫行規(guī)定》《江蘇高院意見》《安徽高院指導(dǎo)意見》等都對“掛靠”行為的認(rèn)定進(jìn)行了明確。住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》從建設(shè)行政主管部門的角度對如何具體認(rèn)定“掛靠”行為作出了規(guī)定。對于存在“掛靠”行為的工程，應(yīng)根據(jù)具體情況判斷承包人與發(fā)包人之間的施工合同是否有效。對于有證據(jù)證明發(fā)包人明知或默認(rèn)“掛靠”行為的，則可認(rèn)定施工合同無效；對于發(fā)包人是善意無過錯的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十四條之規(guī)定，認(rèn)定該施工合同為可變更或撤銷的合同，并賦予發(fā)包人根據(jù)案件情況自主決定是否行使請求變更或者撤銷該施工合同的權(quán)利。