南寧裝修公司資質(zhì)掛靠

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2024-10-25 09:53:39
2012

內(nèi)容摘要：一、南寧裝修公司資質(zhì)掛靠的相關(guān)規(guī)定《建筑法》明確禁止了掛靠行為《建筑法》規(guī)定，建筑施工企業(yè)不得超越資質(zhì)等級承攬工程或借用他人資質(zhì)。...

各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理

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一、南寧裝修公司資質(zhì)掛靠的相關(guān)規(guī)定

《建筑法》明確禁止了掛靠行為

《建筑法》規(guī)定，建筑施工企業(yè)不得超越資質(zhì)等級承攬工程或借用他人資質(zhì)。實踐中，法院通常認定掛靠協(xié)議無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也指出，非法轉(zhuǎn)包、違法分包或無資質(zhì)實施工人借資質(zhì)企業(yè)名義簽合同行為無效，并可收繳非法所得。因此，資質(zhì)掛靠不僅違法，而且涉及多方面的法律風險。

各地高院對掛靠行為的認定

《北京高院解答》《廣東高院暫行規(guī)定》《江蘇高院意見》《安徽高院指導意見》等各地高院的規(guī)定，基本都是以《最高院暫行意見》的相關(guān)規(guī)定作為基礎。在此基礎上，各地高院又有不同的補充和細化。例如，江蘇高院增加了兜底條款，并規(guī)定符合“三無”情形的，可以認定為“掛靠”行為；安徽高院規(guī)定除了符合“三無”情形外，還應同時滿足“建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責任”的要件，才可認定為“掛靠”行為；北京高院則指出“有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程”也應認定為“掛靠”行為。

住建部對掛靠行為的認定

《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》，從建設行政主管部門的角度對如何具體認定“掛靠”行為作出了規(guī)定。存在下列情形之一的，屬于掛靠：

沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的。
有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的。
專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外。
勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的。
施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的。
實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

二、南寧有哪些裝修公司存在資質(zhì)掛靠現(xiàn)象

但在選擇裝修公司時，需要謹慎，多方面比較方案報價、施工工藝、施工現(xiàn)場管控、材料的品牌型號、設計師溝通和設計能力，尤其注意付款方式和售后問題。

三、如何識別南寧裝修公司的資質(zhì)掛靠行為

從法律規(guī)定和實踐經(jīng)驗來看，以下情況可能表明存在資質(zhì)掛靠

不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。
資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。
不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。
有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。
相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的。
無統(tǒng)一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的。
無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的。
施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的。
實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

四、南寧裝修公司資質(zhì)掛靠的風險和后果

對于被掛靠企業(yè)

行政法律風險
- 行政處罰：依據(jù)《建筑法》第66條，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。依據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第61條，違反本條例規(guī)定，勘察、設計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設計費和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。
- 在政府平臺公示，甚至可能被限制市場準入：根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第17條，違法掛靠行為和處罰結(jié)果計入單位信用檔案，同時縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務平臺公示。有的省市會根據(jù)公示結(jié)果，限制市場準入。
民事責任風險
- 對掛靠人：因掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費、違約責任或?qū)ν庳熑纬袚鷮⒕鶎炜咳耸ゼs束力。
- 對發(fā)包人：依據(jù)《建筑法》第66條、《安全生產(chǎn)法》第 100條規(guī)定，就工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)責任與掛靠人承擔連帶責任。如其他損失如工期延誤等，如果發(fā)包人能證明工期延誤與借用資質(zhì)有因果關(guān)系，也可主張被掛靠人承擔連帶責任。
- 對分包或轉(zhuǎn)包承包人：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第43條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉(zhuǎn)包的，被掛靠人對工程款的支付承擔連帶責任。
- 對材料設備供應商：掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設備采購、租賃等合同，一般因構(gòu)成表見代理，由被掛靠人承擔支付相關(guān)款項的直接責任。
- 對農(nóng)民工工資：依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第36條，建設單位或者施工總承包單位將建設工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程，導致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。
- 對農(nóng)民工工傷保險：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條，個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

對于掛靠企業(yè)（實際施工人）

掛靠人被認定為履行職務行為：實踐中，為了規(guī)避掛靠風險，被掛靠企業(yè)通過與掛靠人簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》，并與掛靠人簽訂勞動合同，為其繳納社保以及現(xiàn)場派駐管理人員，導致在訴訟中往往難以認定掛靠人為實際施工人的身份，而被認定為是在履行職務行為。
其他風險：如因掛靠合同無效導致的相關(guān)權(quán)益無法保障，工程款結(jié)算可能出現(xiàn)糾紛等。