施工無資質掛靠

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2024-10-24 10:19:58
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內(nèi)容摘要：施工無資質掛靠的定表現(xiàn)形式施工無資質掛靠是指沒有相應施工資質的單位或個人，借用具有相應資質的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交...

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施工無資質掛靠的定表現(xiàn)形式

施工無資質掛靠是指沒有相應施工資質的單位或個人，借用具有相應資質的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交納相應管理費、被掛靠企業(yè)對承攬的工程并不進行實際管理的行為。表現(xiàn)形式主要包括以下幾種：

不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。
資質等級低的建筑施工企業(yè)以資質等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。
不具有工程總包資格的建筑施工企業(yè)以具有總包資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。

施工無資質掛靠的法律風險

施工無資質掛靠存在諸多法律風險，主要包括以下方面：

對于被掛靠企業(yè)：
- 建筑施工合同可能無效。根據(jù)《建設工程施工合同司法解釋》第一條第二項的相關規(guī)定，掛靠的工程合同是無效合同；因無效工程施工合同給建設方即業(yè)主造成經(jīng)濟損失的，由被掛靠企業(yè)承擔。
- 對建設工程的質量承擔連帶責任。根據(jù)《建筑法》第六十六條的相關規(guī)定，被掛靠企業(yè)與掛靠人對建設工程本身不符合質量標準造成的損失承擔連帶賠償責任。
- 對建設工程的對外債務承擔法律責任。被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設工程的債權的享有者和債務的承擔者。
- 對掛靠企業(yè)的勞動糾紛承擔法律責任。根據(jù)勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一、四條的相關規(guī)定，在建筑工程施工過程中，掛靠人會大量招聘建筑工人。
對于掛靠人：
- 掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費、違約責任或對外責任承擔對掛靠人沒有約束力。

如何識別施工無資質掛靠

審判實踐中，可以從以下方面綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：

借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權聯(lián)系，沒有勞動。
住房和城鄉(xiāng)建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第九條規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動”。
實務中，掛靠法律關系的認定應重點審查：投標保證金的繳納主體和資金；實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實際施工人是否與發(fā)包人就合同事宜直接磋商；實際施工人是否全程參與投標、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等；是否以勞務分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關系的性質是否為掛靠。以下情況一般認定為掛靠：
- 假借內(nèi)部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發(fā)放記錄，辦公場所是各自獨立的。
- 掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同的；在沒有掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。
- 工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費，無實質參與工程管理，各自財務獨立的。

施工無資質掛靠的案例分析

以下是一個關于施工無資質掛靠的典型案例：

在某建設工程中，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司（承包人）與恒興公司（發(fā)包人）簽訂《建設工程施工合同》。之后，張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定由張雄明組織施工，并承擔最終盈虧，協(xié)勝公司收取管理費。法院經(jīng)審理認為，張雄明與協(xié)勝公司之間系“借用資質”的掛靠關系，該掛靠合同無效。因無證據(jù)證明恒興公司對該“掛靠關系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。在掛靠合同內(nèi)部，被掛靠人僅收取固定比例掛靠費，從發(fā)包人處承攬工程的最終風險、收益均歸屬掛靠人。此種收益，包括以被掛靠人名義從發(fā)包人處取得的工程款，故掛靠人有權要求被掛靠人將其從發(fā)包人處收到的工程款轉付掛靠人；此種風險，亦包括無法從發(fā)包人處取得工程款的風險，故在發(fā)包人未支付工程款的情況下，掛靠人無權依據(jù)掛靠合同，向被掛靠人主張工程折價款。

防范施工無資質掛靠的措施

為防范施工無資質掛靠，可以采取以下措施：

依據(jù)《建設工程質量管理條例》第61條，違反本條例規(guī)定，勘察、設計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設計費和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款。
住房和城鄉(xiāng)建設部印發(fā)的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》，對建筑工程施工中的違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為進行認定和查處，以規(guī)范建筑市場秩序，維護各方合法權益。