建筑資質可以借用不

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2024-10-11 09:30:23
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內(nèi)容摘要：建筑資質借用的相關規(guī)定建筑資質不可以借用。《建筑法》明令禁止借用資質承攬工程的違法行為。借用資質，即通常所稱的“掛靠”。住建部《建...

各類資質· 許可證· 備案辦理

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建筑資質借用的相關規(guī)定

建筑資質不可以借用?！督ㄖā访髁罱菇栌觅Y質承攬工程的違法行為。借用資質，即通常所稱的“掛靠”。住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第十條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：

沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

如果建筑工程的施工機械設備歸實際施工人所有，或者是由實際施工人從別處租賃、借用的，則可以認定實際施工人存在借用資質現(xiàn)象；如果建筑工程的施工機械設備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認定實際施工人存在借用。

全國法院在審理工程借用資質（掛靠）糾紛時也有相關的司法觀點匯編。建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：

承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質或者超越資質等級的；
沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的。

建筑資質借用的法律風險

建筑資質借用存在諸多法律風險。借用資質簽訂的施工合同無效。如給發(fā)包方造成經(jīng)濟損失，應由被借用的出借人承擔。工程質量是終身責任制，對于因出借資質造成的建設工程質量不合格等損失，出借方與借用方需對發(fā)包人承擔連帶賠償責任。例如，《建設工程施工合同司法解釋（二）》第四條規(guī)定：缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

對于借用他人資質者的法律后果：

《中華人民共和國招標投標法》第五十四條規(guī)定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。

建筑行業(yè)對資質借用的監(jiān)管措施

為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護公共利益和規(guī)范建筑市場秩序，保證建設工程質量安全，促進建筑業(yè)的健康發(fā)展，

國務院住房城鄉(xiāng)建設主管部門在收到申請材料后，應當依法作出是否受理的決定，并出具憑證；申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當在5日內(nèi)一次性告知申請人需要補正的全部內(nèi)容。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。國務院住房城鄉(xiāng)建設主管部門應當自受理之日起20個工作日內(nèi)完成審查。

企業(yè)應當按照其擁有的資產(chǎn)、主要人員、已完成的工程業(yè)績和技術裝備等條件申請建筑業(yè)企業(yè)資質，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質證書后，方可在資質許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動。

住房和城鄉(xiāng)建設部辦公廳也會發(fā)布相關通知，進一步優(yōu)化建筑市場營商環(huán)境，減輕企業(yè)負擔，激發(fā)市場主體活力。

建筑資質借用的案例分析

在最高院四巡的案例中，當事人借用資質承攬工程的，合同無效，但建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。

還有案例顯示，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規(guī)定，被告韓某強作為沒有資質的實際施工人，借用被告建筑工程公司的資質，以建筑工程公司的名義承攬建筑工程施工，該“借用資質”的行為違反法律禁止性規(guī)定，被告建筑工程公司存在過錯。

如何合法獲取建筑資質

企業(yè)可以通過多種方式合法獲取建筑資質。

要了解建筑資質類型，在注冊建筑資質之前，企業(yè)需要了解不同類型的建筑資質及其適用范圍。

企業(yè)申請住房城鄉(xiāng)建設部許可的建筑業(yè)企業(yè)資質應按照《規(guī)定》第十二條規(guī)定的申請程序提出申請。軍隊所屬企業(yè)可由總后基建營房部工程管理局向住房城鄉(xiāng)建設部提出申請。企業(yè)申請省、自治區(qū)、直轄市人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門許可的建筑業(yè)企業(yè)資質，按照省級住房城鄉(xiāng)建設主管部門規(guī)定的程序提出申請。省級住房城鄉(xiāng)建設主管部門應在其門戶網(wǎng)站公布有關審批程序。企業(yè)申請設區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門許可的建筑業(yè)企業(yè)資質，按照設區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門規(guī)定的程序提出申請。設區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門應在其門戶網(wǎng)站公布有關審批程序。

新成立的建筑公司獲取資質的方法包括新辦資質，當公司營業(yè)執(zhí)照拿到后，根據(jù)自己需要辦理的相應資質，調(diào)整公司基本條件和人員配置結構，從而達到符合資質申請標準的過程，最后再向建設主管部門提交申請，經(jīng)過法定審批程序，通過公示、通告的形式，順利通過，便可以拿到建筑資質，施工單位還需要辦理安全生產(chǎn)許可證，才算辦理完成。資質新辦周期較長，一般都會在3-6個月左右，所有的花費相對較低。

還可以通過并購重組的方式取得建筑資質，比如直接收購標的公司股權，由于并不涉及建筑資質的轉移，僅僅是標的公司的股東/股權結構發(fā)生變化，因此在建筑資質方面不存在合法性障礙，但需要注意標的公司本身的經(jīng)營情況以及建筑資質取得的合法有效性。

也可以通過收購目標公司的全部股權來間接取得所需要的資質，收購前需要調(diào)查目標公司的債權債務情況、證書有效期情況等情況，沒有問題的話再進行股權轉讓交易，將營業(yè)執(zhí)照、資質證書、安許證書等變更并完成交接。這種方式的優(yōu)勢是收購后更容易承接相關工程，可以立即開展經(jīng)營活動，還可以承繼目標公司的工程業(yè)績，為今后資質升級打下堅實的基礎。但弊端是目標公司原有的債務會承繼下來，新股東需要負責處理。