建筑資質(zhì)可以借用不

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2024-10-11 09:30:23
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內(nèi)容摘要：建筑資質(zhì)借用的相關(guān)規(guī)定建筑資質(zhì)不可以借用?！督ㄖā访髁罱菇栌觅Y質(zhì)承攬工程的違法行為。借用資質(zhì)，即通常所稱的“掛靠”。住建部《建...

各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理

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建筑資質(zhì)借用的相關(guān)規(guī)定

建筑資質(zhì)不可以借用?！督ㄖā访髁罱菇栌觅Y質(zhì)承攬工程的違法行為。借用資質(zhì)，即通常所稱的“掛靠”。住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》第十條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：

沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；
有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；
本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

如果建筑工程的施工機(jī)械設(shè)備歸實(shí)際施工人所有，或者是由實(shí)際施工人從別處租賃、借用的，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果建筑工程的施工機(jī)械設(shè)備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用。

全國(guó)法院在審理工程借用資質(zhì)（掛靠）糾紛時(shí)也有相關(guān)的司法觀點(diǎn)匯編。建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：

承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；
沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

建筑資質(zhì)借用的法律風(fēng)險(xiǎn)

建筑資質(zhì)借用存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。借用資質(zhì)簽訂的施工合同無效。如給發(fā)包方造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由被借用的出借人承擔(dān)。工程質(zhì)量是終身責(zé)任制，對(duì)于因出借資質(zhì)造成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格等損失，出借方與借用方需對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。例如，《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第四條規(guī)定：缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

對(duì)于借用他人資質(zhì)者的法律后果：

《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

建筑行業(yè)對(duì)資質(zhì)借用的監(jiān)管措施

為了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)公共利益和規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，促進(jìn)建筑業(yè)的健康發(fā)展，

國(guó)務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門在收到申請(qǐng)材料后，應(yīng)當(dāng)依法作出是否受理的決定，并出具憑證；申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)一次性告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容。逾期不告知的，自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理。國(guó)務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)自受理之日起20個(gè)工作日內(nèi)完成審查。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的資產(chǎn)、主要人員、已完成的工程業(yè)績(jī)和技術(shù)裝備等條件申請(qǐng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動(dòng)。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳也會(huì)發(fā)布相關(guān)通知，進(jìn)一步優(yōu)化建筑市場(chǎng)營(yíng)商環(huán)境，減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，激發(fā)市場(chǎng)主體活力。

建筑資質(zhì)借用的案例分析

在最高院四巡的案例中，當(dāng)事人借用資質(zhì)承攬工程的，合同無效，但建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，不影響實(shí)際施工人主張相應(yīng)施工價(jià)款。

還有案例顯示，根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條的規(guī)定，被告韓某強(qiáng)作為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用被告建筑工程公司的資質(zhì)，以建筑工程公司的名義承攬建筑工程施工，該“借用資質(zhì)”的行為違反法律禁止性規(guī)定，被告建筑工程公司存在過錯(cuò)。

如何合法獲取建筑資質(zhì)

企業(yè)可以通過多種方式合法獲取建筑資質(zhì)。

要了解建筑資質(zhì)類型，在注冊(cè)建筑資質(zhì)之前，企業(yè)需要了解不同類型的建筑資質(zhì)及其適用范圍。

企業(yè)申請(qǐng)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部許可的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)應(yīng)按照《規(guī)定》第十二條規(guī)定的申請(qǐng)程序提出申請(qǐng)。軍隊(duì)所屬企業(yè)可由總后基建營(yíng)房部工程管理局向住房城鄉(xiāng)建設(shè)部提出申請(qǐng)。企業(yè)申請(qǐng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門許可的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，按照省級(jí)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門規(guī)定的程序提出申請(qǐng)。省級(jí)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)在其門戶網(wǎng)站公布有關(guān)審批程序。企業(yè)申請(qǐng)?jiān)O(shè)區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門許可的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，按照設(shè)區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門規(guī)定的程序提出申請(qǐng)。設(shè)區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)在其門戶網(wǎng)站公布有關(guān)審批程序。

新成立的建筑公司獲取資質(zhì)的方法包括新辦資質(zhì)，當(dāng)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照拿到后，根據(jù)自己需要辦理的相應(yīng)資質(zhì)，調(diào)整公司基本條件和人員配置結(jié)構(gòu)，從而達(dá)到符合資質(zhì)申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)的過程，最后再向建設(shè)主管部門提交申請(qǐng)，經(jīng)過法定審批程序，通過公示、通告的形式，順利通過，便可以拿到建筑資質(zhì)，施工單位還需要辦理安全生產(chǎn)許可證，才算辦理完成。資質(zhì)新辦周期較長(zhǎng)，一般都會(huì)在3-6個(gè)月左右，所有的花費(fèi)相對(duì)較低。

還可以通過并購(gòu)重組的方式取得建筑資質(zhì)，比如直接收購(gòu)標(biāo)的公司股權(quán)，由于并不涉及建筑資質(zhì)的轉(zhuǎn)移，僅僅是標(biāo)的公司的股東/股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，因此在建筑資質(zhì)方面不存在合法性障礙，但需要注意標(biāo)的公司本身的經(jīng)營(yíng)情況以及建筑資質(zhì)取得的合法有效性。

也可以通過收購(gòu)目標(biāo)公司的全部股權(quán)來間接取得所需要的資質(zhì)，收購(gòu)前需要調(diào)查目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)情況、證書有效期情況等情況，沒有問題的話再進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，將營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安許證書等變更并完成交接。這種方式的優(yōu)勢(shì)是收購(gòu)后更容易承接相關(guān)工程，可以立即開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，還可以承繼目標(biāo)公司的工程業(yè)績(jī)，為今后資質(zhì)升級(jí)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。但弊端是目標(biāo)公司原有的債務(wù)會(huì)承繼下來，新股東需要負(fù)責(zé)處理。