公司外借施工資質(zhì)

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2024-10-08 15:00:34
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內(nèi)容摘要：公司外借施工資質(zhì)的法律風(fēng)險公司外借施工資質(zhì)存在諸多法律風(fēng)險。如《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問...

各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理

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公司外借施工資質(zhì)的法律風(fēng)險

公司外借施工資質(zhì)存在諸多法律風(fēng)險。如《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》等，借用資質(zhì)屬于法律、法規(guī)、規(guī)章禁止的行為。

對于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的合作協(xié)議、分包協(xié)議、承包協(xié)議等形式的合同都認(rèn)定為無效；對于被掛靠企業(yè)與發(fā)包方簽訂的施工合同效力，只要有證據(jù)證明無資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂總承包施工合同，則該施工合同也是無效合同。

被掛靠企業(yè)必然面臨以下法律風(fēng)險：

施工合同無效，無法行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，工程價款回收無保障。
對工程質(zhì)量、工期等向發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。
對掛靠人拖欠第三人材料款或雇傭人員工資承擔(dān)責(zé)任。
對實際施工人在掛靠人欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
面臨行政處罰，被降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書，沒收管理費。

公司外借施工資質(zhì)的常見案例

以下是一些公司外借施工資質(zhì)的常見案例：

案例一：某商品住宅工程建筑面積 96953 平方米，由 A 開發(fā)公司開發(fā)，施工總承包單位為 B 工程公司。B 公司授權(quán)委托的第五分公司經(jīng)理承認(rèn)，乙以交 %管理費的名義承攬該工程，B 公司未與乙簽訂勞務(wù)合同，未幫其繳納社保。當(dāng)?shù)刈》砍青l(xiāng)建設(shè)主管部門責(zé)令 B 公司改正出借資質(zhì)行為，并處以罰款。

案例二：實際施工人姚某借用承德市某建筑公司資質(zhì)承包項目，自 2015 年始，姚某多次向蔡某借款，所有借款合同皆未蓋有建筑公司公章或者項目部章。蔡某將姚某及建筑公司訴至人民法院，要求共同償還借款。建筑公司委托律師進(jìn)行答辯，主張不承擔(dān)還款責(zé)任。

案例三：申頤公司明知馬殿臣系借用亞星公司資質(zhì)承建案涉工程。在施工過程中，馬殿臣足額墊資，獨自承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，系實際施工人，故馬殿臣主張自己的權(quán)利符合法律規(guī)定。

案例四：展輝哈密分公司明知法律禁止建筑施工企業(yè)將本企業(yè)的資質(zhì)證書等出借他人，仍允許丁效彥借用其資質(zhì)，并向丁效彥出具授權(quán)委托書。丁效彥雖以自己的名義與呂坤簽訂施工合同，但呂坤根據(jù)合同內(nèi)容有理由相信丁效彥簽訂施工合同系代表展輝哈密分公司，展輝哈密分公司在施工合同簽訂中存在明顯過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。

如何防范公司外借施工資質(zhì)的風(fēng)險

被掛靠企業(yè)可從以下方面控制法律風(fēng)險：

理清承包合同關(guān)系，切實將工程掛靠納入企業(yè)內(nèi)部承包體系，通過建立勞動合同關(guān)系，把外來人員納入“本單位人員”，解決資質(zhì)與資本結(jié)合的合法性問題，強化施工管理特別是質(zhì)量管理，從根本上解決“管理缺位”的問題。
整合企業(yè)組織結(jié)構(gòu)，將確有實力且講誠信的資本或項目的所有人納入旗下，組建分公司，按照企業(yè)內(nèi)部制度實施管理，以強化管理、控制風(fēng)險。
在施工承包合同中約定：所有工程款必須進(jìn)入施工企業(yè)指定賬號，否則，視為發(fā)包人履行合同不符合合同約定。
加強財務(wù)監(jiān)控，確保工程款不被挪作他用。
加強對承包人的授權(quán)管理和項目印章管理，限制直至禁止私自以項目部的名義對外簽訂合同。
設(shè)定擔(dān)保，為預(yù)防承包人無力或拒不承擔(dān)虧損責(zé)任，企業(yè)可要求承包人選擇下列形式的一種或幾種，向企業(yè)提供擔(dān)保：
- 以自有或第三人資產(chǎn)設(shè)定抵押。
- 找有實力的第三人提供保證。
- 向企業(yè)繳納履約保證金。
- 銀行出具保函。
保留合同解除權(quán)，企業(yè)依合同主動行使解除權(quán)，控制風(fēng)險和損失進(jìn)一步擴大。

公司外借施工資質(zhì)的監(jiān)管措施

建筑企業(yè)外借自用資質(zhì)前需要將資質(zhì)信息及時更新，并自查資質(zhì)信息，確保準(zhǔn)確無誤。
建筑企業(yè)需要簽訂相關(guān)的資質(zhì)外借協(xié)議，明確資質(zhì)出租的標(biāo)準(zhǔn)和要求，明確荷載、收費等要求，并收取借用方一定比例的保證金。
建筑企業(yè)需要建立依法依規(guī)的建設(shè)重點工程安全監(jiān)管體系，及時協(xié)助借用方進(jìn)行安全監(jiān)管工作，遇到安全問題需要及時報告并采取措施。
建筑企業(yè)需要建立檔案管理制度，完善檔案資料的整理和管理，并于合同履行期結(jié)束后及時歸還相關(guān)資質(zhì)。
建筑企業(yè)需要制定完善的管理制度，建立健全的建筑施工安全監(jiān)理體系，通過強制標(biāo)準(zhǔn)化、落實安全管控保障才能持續(xù)推進(jìn)。
建筑企業(yè)在資質(zhì)外借過程中發(fā)生違規(guī)的行為，責(zé)任和處罰將依法予以處理。包括未經(jīng)借用方允許，私自借用、出租資質(zhì)，或者利用關(guān)系、職權(quán)等方式獲取資質(zhì)借出業(yè)務(wù)費用的，將根據(jù)情節(jié)輕重進(jìn)行行政處罰；借用方未采用實際合同約定的資質(zhì)，而是以他人資質(zhì)進(jìn)行施工，造成嚴(yán)重后果的，借用方承擔(dān)責(zé)任；資質(zhì)外借事項發(fā)生重大質(zhì)量問題的，建筑企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任，并將被停止向外借資質(zhì)；建筑企業(yè)未正確履行初始設(shè)定的義務(wù)或者未及時更新資質(zhì)信息，或者其他違規(guī)行為的，將面臨行政處罰。

公司外借施工資質(zhì)的行業(yè)現(xiàn)狀

目前，公司外借施工資質(zhì)的現(xiàn)象較為普遍，這是一種嚴(yán)重的違法行為，擾亂了建筑市場秩序。

從行業(yè)現(xiàn)狀來看，掛靠雙方為了各自利益的需要，促成了掛靠關(guān)系的形成。被掛靠的一方，出借自己的資質(zhì)、業(yè)績等無形資產(chǎn)，獲得管理費，擴大知名度，積累工作業(yè)績。而掛靠單位或個人則無需花費力氣獲得資質(zhì)，通過招投標(biāo)形式承攬工程項目，獲得利潤。

這種行為存在諸多問題：

法律法規(guī)立法缺失，執(zhí)法困難、不力，建筑法律不規(guī)范、不完善，存在諸多缺陷和不足，立法修改和完善遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于建筑市場的現(xiàn)實需要。
招標(biāo)過程不能依法招標(biāo)或流于形式，監(jiān)督空缺，暗箱操作，招投標(biāo)單位私下違法串通，評標(biāo)辦法制訂漏洞大、有效證件把關(guān)不嚴(yán)，投標(biāo)人串標(biāo)或者圍標(biāo)，是滋生施工掛靠的土壤。
被掛靠企業(yè)對掛靠帶來法律責(zé)任和巨大風(fēng)險缺乏認(rèn)識，對掛靠者來者不拒。被掛靠企業(yè)在取得利益的同時也承擔(dān)著巨大的法律責(zé)任和連帶賠償責(zé)任。
建設(shè)工程施工掛靠或借用資質(zhì)不但是嚴(yán)重的違法行為而且極易造成惡性循環(huán)，使資質(zhì)低的企業(yè)永遠(yuǎn)不可能創(chuàng)造自己的工作業(yè)績，因掛靠獲得的業(yè)績也只能成為他人的嫁衣，資質(zhì)升級機會更加困難，甚至永遠(yuǎn)沒有資質(zhì)升級的機會。