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2024-10-07 09:17:01
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建筑施工資質(zhì)掛靠是指單位或個(gè)人借用其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，或者資質(zhì)等級(jí)較低的單位借用資質(zhì)等級(jí)較高的單位的資質(zhì)承包超越本單位資質(zhì)范圍的工程的行為，或者只有專業(yè)分包資質(zhì)的單位借用施工總包單位的總包資質(zhì)。在瀘州，建筑施工資質(zhì)掛靠存在諸多風(fēng)險(xiǎn)：
工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)：根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，如果建設(shè)工程經(jīng)修復(fù)后仍然不合格，業(yè)主方?jīng)]有向被掛靠方支付工程款的義務(wù)，相反還可要求被掛靠人返還之前支付的工程款。
法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)：掛靠雙方就工程質(zhì)量問題應(yīng)向業(yè)主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
經(jīng)營所得風(fēng)險(xiǎn)：掛靠雙方非法經(jīng)營所得面臨法院判決沒收的法律風(fēng)險(xiǎn)。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
信用風(fēng)險(xiǎn)：違法掛靠行為和處罰結(jié)果計(jì)入單位信用檔案，同時(shí)縣級(jí)以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門向社會(huì)公示，并逐級(jí)上報(bào)至住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場(chǎng)監(jiān)管公共服務(wù)平臺(tái)公示。有的省市會(huì)根據(jù)公示結(jié)果，限制市場(chǎng)準(zhǔn)入。
在瀘州及其他地區(qū)，建筑施工資質(zhì)掛靠的案例時(shí)有發(fā)生。例如，高新法院發(fā)布的2019-2021年度建設(shè)工程合同糾紛十大典型案例中，警示了借用資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用他人資質(zhì)承攬工程系違法行為，不僅可能受到相應(yīng)的行政處罰，若出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)不配合，還有可能難以收回工程款。另外，在一些案例中，如張雄明與協(xié)勝公司、恒興公司的糾紛，涉及到掛靠人、被掛靠人及發(fā)包人之間的法律關(guān)系認(rèn)定及付款義務(wù)承擔(dān)問題。在該案中，法院從掛靠合同“借用資質(zhì)”的合同目的入手，區(qū)分“掛靠”與“轉(zhuǎn)包”法律關(guān)系，認(rèn)定掛靠人與被掛靠人之間僅有“借用資質(zhì)”的合意而無“締結(jié)施工合同”的合意，故掛靠人無權(quán)向被掛靠人主張工程折價(jià)款。
在法律層面，對(duì)于瀘州建筑施工資質(zhì)掛靠有著明確的規(guī)定。
發(fā)包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的合同，依照相關(guān)法律規(guī)定，該合同無效。
由掛靠人和被掛靠人對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任已被司法實(shí)踐所接受，依據(jù)是《建筑法》第六十六條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第五條和江蘇省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十五條的精神。
《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款明確禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
借用資質(zhì) (掛靠)的實(shí)際施工人不能依據(jù)《建工解釋 (一)》第43條規(guī)定主張權(quán)利，但可依據(jù)民法典規(guī)定直接向發(fā)包方主張權(quán)利。
根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同時(shí)，被掛靠方與掛靠方雙方均可能面臨刑事處罰。
識(shí)別瀘州建筑施工資質(zhì)掛靠可以從以下幾個(gè)方面入手：
依據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第九條規(guī)定，單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為屬于掛靠，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)手續(xù)等。
《北京高院解答》規(guī)定，具有不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)名義承攬工程等情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“掛靠”行為。
審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動(dòng)、人事關(guān)系等。
實(shí)務(wù)中，掛靠法律關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)重點(diǎn)審查投標(biāo)保證金的繳納主體和資金；實(shí)際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實(shí)際施工人是否與發(fā)包人就合同事宜直接磋商；實(shí)際施工人是否全程參與投標(biāo)、保證金的支付、合同的訂立、實(shí)際施工等；是否以勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關(guān)系的性質(zhì)是否為掛靠。以下情況一般認(rèn)定為掛靠：假借內(nèi)部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發(fā)放記錄，辦公場(chǎng)所是各自獨(dú)立的；掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，在沒有掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的；工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費(fèi)，無實(shí)質(zhì)參與工程管理，各自財(cái)務(wù)獨(dú)立的。
為整治瀘州建筑施工資質(zhì)掛靠的行為，采取了以下措施：
完善建筑企業(yè)資質(zhì)相關(guān)的制度，加強(qiáng)對(duì)建筑企業(yè)資質(zhì)的審批和管理，嚴(yán)格審查企業(yè)的資質(zhì)條件和業(yè)績(jī)，防止不符合條件的企業(yè)通過掛靠等方式獲取資質(zhì)。
瀘州市住建局成立系統(tǒng)治理領(lǐng)導(dǎo)小組，對(duì)照業(yè)務(wù)權(quán)限范圍和社會(huì)反映的突出問題，深入開展自查自糾。同時(shí)，通過信訪舉報(bào)、上門走訪、專題座談等形式，發(fā)動(dòng)群眾查找問題，了解企業(yè)在申辦資質(zhì)過程中的難點(diǎn)痛點(diǎn)，征求對(duì)審批工作的意見和建議。
繼續(xù)通過開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)、建筑市場(chǎng)違法違規(guī)行為兩年治理等專項(xiàng)行動(dòng)，加大對(duì)出借掛靠資質(zhì)、掛證、轉(zhuǎn)分包等行為的專項(xiàng)治理力度。
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益。
制定建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包資質(zhì)掛靠等違法行為專項(xiàng)整治行動(dòng)方案，進(jìn)一步加大監(jiān)督執(zhí)法力度，有效遏制建筑施工違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包以及資質(zhì)掛靠等違法行為，以各企業(yè)為重點(diǎn)，推進(jìn)企業(yè)自律，進(jìn)一步健全監(jiān)管長效機(jī)制，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，規(guī)范建筑市場(chǎng)行為。
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