掛靠建筑資質(zhì)是否承擔責任

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2024-10-07 09:16:15
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內(nèi)容摘要：掛靠建筑資質(zhì)的法律規(guī)定一、掛靠建筑資質(zhì)的法律概念與認定標準掛靠建筑資質(zhì)是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。在...

各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理

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掛靠建筑資質(zhì)的法律規(guī)定

一、掛靠建筑資質(zhì)的法律概念與認定標準

掛靠建筑資質(zhì)是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。在實務中，掛靠法律關系的認定通常會重點審查多個方面，包括投標保證金的繳納主體和資金、實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實際施工人是否與發(fā)包人就合同事宜直接磋商、實際施工人是否全程參與投標、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等，以及是否以勞務分包形式來掩蓋掛靠行為等。以下情況一般會被認定為掛靠：

假借內(nèi)部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發(fā)放記錄，辦公場所是各自獨立的。
掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同的；在沒有掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。
工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費，無實質(zhì)參與工程管理，各自財務獨立的。

二、相關法律法規(guī)對掛靠的規(guī)定

《民法典》規(guī)定禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。新建工司法解釋規(guī)定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

掛靠建筑資質(zhì)承擔責任的案例

一、福建高院案例

在福建高院的一個案例中，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司與恒興公司簽訂《建設工程施工合同》，之后張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定由張雄明組織施工，并承擔最終盈虧，協(xié)勝公司收取管理費并進行相應管理。后因工程施工終止，張雄明訴至法院請求協(xié)勝公司、恒興公司支付工程款。法院認為，張雄明與協(xié)勝公司之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關系，該掛靠合同無效。因無證據(jù)證明恒興公司對該“掛靠關系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。協(xié)勝公司從恒興公司處取得的案涉工程款尚有部分未轉付張雄明，判令協(xié)勝公司在扣除管理費及約定代繳的稅費后，將剩余工程款轉付張雄明。恒興公司的不當行為使得施工合同未能履行完畢，在協(xié)勝公司同意的情況下，判令恒興公司就未向協(xié)勝公司支付的工程款中應歸屬張雄明的部分，直接向張雄明支付。

二、其他案例

由掛靠人和被掛靠人對第三人承擔連帶責任已被司法實踐所接受，依據(jù)是《建筑法》第六十六條和最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第五條和江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十五條的規(guī)定。

建筑資質(zhì)掛靠的責任界定

一、掛靠的認定標準

根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第10條之規(guī)定，可以從借用資質(zhì)、人事關系、人資物力等幾個方面判斷是否屬于掛靠。審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權聯(lián)系，沒有勞動關系，沒有勞動。

二、掛靠情形下的建設工程施工合同的效力問題

《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。掛靠情形下建設工程施工合同依法認定為無效。

掛靠建筑資質(zhì)的法律后果

一、合同效力

無資質(zhì)的企業(yè)或個人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程，在合同效力的認定上，應區(qū)分內(nèi)部關系和外部關系。在掛靠人與被掛靠人的內(nèi)部關系中，因掛靠人無資質(zhì)，掛靠人與被掛靠人之間簽訂的合同違反法律的禁止性規(guī)定無效。

二、其他法律后果

簽訂的施工合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條有明確規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同無效。
被掛靠企業(yè)對建設工程質(zhì)量承擔連帶責任、吊銷資質(zhì)證書。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
被掛靠方與掛靠方雙方均可能面臨刑事處罰。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第八十條、第八十一條的規(guī)定，被許可人涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可的、超越行政許可范圍進行活動的、未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關依法給予行政處罰，構成犯罪的依法追究刑事責任。

國內(nèi)外建筑資質(zhì)掛靠責任對比

一、國外建筑資質(zhì)管理模式

日本：日本對承包商采用許可制度，將建筑業(yè)分為28個小類，企業(yè)每進入一個行業(yè)分類，都需獲得該行業(yè)分類的許可證。許可證分為普通許可證和特殊許可證，獲得許可證必須有經(jīng)營管理負責人、全職工程師、良好的信用記錄和真實的財務狀況等條件。承包商許可證的有效期為5年。
美國：美國各州對承包商分類不同，多數(shù)州要求承包商在許可證允許的業(yè)務范圍內(nèi)開展建筑活動。辦理建筑工程許可證的條件包括個人的學歷與工作經(jīng)驗證明、企業(yè)的保險等。多數(shù)州對建筑公司不實行分級資質(zhì)管理，依靠保險公司對不同檔次的建筑公司所提供保險金額不同，進行市場調(diào)節(jié)。
新加坡：新加坡目前有承包商注冊體系和許可執(zhí)照體系。注冊體系對承包商進行分類分級管理，許可制度包括總承包許可證和專業(yè)承包許可證，獲得許可證必須滿足經(jīng)營管理負責人、技術總監(jiān)和實收資本等方面的要求。

二、

1984年，如今仍停留在分級分類的資質(zhì)管理階段。資質(zhì)成為建筑市場的“入場券”，關系到企業(yè)在建筑市場中的競爭地位與能力，直接影響企業(yè)的生存與發(fā)展。這種管理模式在一定程度上限制了市場的自由競爭，增加了企業(yè)的運營成本，也可能導致一些企業(yè)為了獲取資質(zhì)而采取不正當手段。