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2024-09-30 09:47:13
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各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理
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借用資質(zhì)，指沒有資質(zhì)或者資質(zhì)等級不符合建設(shè)工程資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)或者個(gè)人，以有資質(zhì)或者資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)與承包工程相符的施工企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同。合同簽訂后，名義上的工程承包人并不實(shí)際組織施工，而是在收取一定數(shù)量管理費(fèi)的前提下，將承攬的工程交由無資質(zhì)或者資質(zhì)等級低的企業(yè)或者個(gè)人完成。常見情形包括掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部假承包、將包工頭聘為承包人的項(xiàng)目經(jīng)理等。
《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)又規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?！鄙鲜龇杉八痉ń忉尵鶝]有對借用資質(zhì)的行為作出明確、具體的規(guī)定，以致審判人員在審理相關(guān)案件時(shí)經(jīng)常發(fā)生意見分歧。
判斷和認(rèn)定實(shí)際施工人在承攬工程時(shí)是否存在借用資質(zhì)行為，應(yīng)從其是否為獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體、是否為施工機(jī)械設(shè)備的所有人或租借人、是否與建筑工人形成了雇傭關(guān)系、是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)、是否為工程利潤的獲得者、是否向名義承包人交納管理費(fèi)等六個(gè)方面進(jìn)行綜合分析認(rèn)定，不能片面、輕率地從表面上作出認(rèn)定與否的判斷。
分公司和子公司在法律地位、責(zé)任承擔(dān)、設(shè)立方式、受控制方式、營業(yè)執(zhí)照等方面存在明顯區(qū)別。
法律地位：子公司是獨(dú)立的法人，擁有自己獨(dú)立的名稱、章程和組織機(jī)構(gòu)，對外以自己的名義進(jìn)行活動，在經(jīng)營過程中發(fā)生的債權(quán)債務(wù)由自己獨(dú)立承擔(dān)。分公司則不具備企業(yè)法人資格，沒有獨(dú)立的名稱，其名稱應(yīng)冠以隸屬公司的名稱，由隸屬公司依法設(shè)立，只是公司的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)。
責(zé)任承擔(dān)：子公司以其自身財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，與母公司互不連帶。分公司業(yè)務(wù)開展過程中出現(xiàn)債務(wù)履行不能情形時(shí)，債權(quán)人可以要求設(shè)立公司（總公司）承擔(dān)清償義務(wù)。
設(shè)立方式：子公司由一個(gè)股東（一人有限責(zé)任公司）或者兩個(gè)以上股東按照公司法規(guī)定的公司設(shè)立條件和方式投資設(shè)立。分公司的設(shè)立程序較為簡單，無需實(shí)收資本，由總部出資設(shè)立即可。
受控制方式：母公司對子公司的控制一般不是采取直接控制，更多地是采用間接控制方式。分公司的人事、業(yè)務(wù)、財(cái)產(chǎn)受隸屬公司直接控制。
營業(yè)執(zhí)照：分公司的營業(yè)執(zhí)照會寫明“xxx分公司”，而子公司的營業(yè)執(zhí)照就是普通的公司營業(yè)執(zhí)照。
借用資質(zhì)承攬工程的行為通常會導(dǎo)致相關(guān)合同無效。在借用資質(zhì)的情況下，如果工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人可能要求總公司與實(shí)際施工的分公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。與總公司在經(jīng)濟(jì)上統(tǒng)一核算，因此其經(jīng)營活動中的負(fù)債由總公司負(fù)責(zé)清償。借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價(jià)補(bǔ)償。但合同無效時(shí)，有資質(zhì)的承包人請求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，不予支持。
母子公司在招投標(biāo)和政府采購活動中都是獨(dú)立的民事責(zé)任主體，各自承擔(dān)自己的義務(wù)和法律責(zé)任。子公司不可以借用母公司的資質(zhì)投標(biāo)，母公司投標(biāo)也不可以用子公司的業(yè)績。如果借用資質(zhì)，會面臨嚴(yán)重的法律后果，如中標(biāo)無效、承擔(dān)賠償責(zé)任、被行政處罰甚至追究刑事責(zé)任。業(yè)績方面，母子公司之間通常不可以互相借用，如果借用，在評標(biāo)時(shí)，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)可，按無效業(yè)績處理，不予加分。
對于出借資質(zhì)的企業(yè)：
要充分認(rèn)識到出借施工資質(zhì)存在巨大風(fēng)險(xiǎn)，包括民事法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)、行政法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)和刑事法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。
在民事法律責(zé)任方面，可能導(dǎo)致施工合同無效、對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任、對工程所負(fù)債務(wù)擔(dān)責(zé)、承擔(dān)勞動用工風(fēng)險(xiǎn)、面臨稅務(wù)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)以及實(shí)際施工人與發(fā)包方互相勾結(jié)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。
在行政法律責(zé)任方面，可能面臨國家嚴(yán)厲打擊違法掛靠、轉(zhuǎn)包行為帶來的行政處罰風(fēng)險(xiǎn)，包括責(zé)令改正、沒收違法所得、罰款、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級甚至吊銷資質(zhì)證書等。
在刑事法律責(zé)任方面，情況嚴(yán)重可能觸犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪等，單位和責(zé)任人將承擔(dān)刑事責(zé)任。
為防控風(fēng)險(xiǎn)，建議努力避免轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等法律禁止實(shí)施的行為。如果實(shí)在無法避免將工程交由他人掛靠施工，建議務(wù)必加強(qiáng)日常的全過程管理，尤其要注意嚴(yán)把“選人”關(guān)，對掛靠人（實(shí)際施工人）的資信進(jìn)行審查，盡量選擇信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人作為內(nèi)部承包人。
對于分公司：分公司能否依法使用總公司授予的資質(zhì)，主要取決于總公司是否給予了明確的授權(quán)，并且還會受到所申請資質(zhì)性質(zhì)的限制。在完成分公司的注冊程序中，主要包括了名稱預(yù)先核準(zhǔn)、刻制公章、辦理工商注冊手續(xù)、領(lǐng)取法人代碼證書、開設(shè)銀行賬戶以及完成稅務(wù)登記。而針對公司資質(zhì)的申請，申請人需要向相關(guān)主管機(jī)構(gòu)提交完整的材料，經(jīng)過主管部門的嚴(yán)格審查之后，對于一些特定類型的資質(zhì)，比如營業(yè)執(zhí)照、法定代表人任職資格等等，還要進(jìn)行更為深度的審核。
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