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2024-09-29 09:29:20
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各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理
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建筑資質(zhì)掛靠是指沒有相應施工資質(zhì)的單位或個人，借用具有相應資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交納相應管理費、被掛靠企業(yè)對承攬的工程并不進行實際管理的行為。風險主要包括：
對于被掛靠企業(yè)：
建筑施工合同可能無效。根據(jù)《建設工程施工合同司法解釋》第一條第二項的相關(guān)規(guī)定，掛靠的工程合同是無效合同；因無效工程施工合同給建設方即業(yè)主造成經(jīng)濟損失的，由被掛靠企業(yè)承擔。
對建設工程的質(zhì)量承擔連帶責任。根據(jù)《建筑法》第六十六條的相關(guān)規(guī)定，被掛靠企業(yè)與掛靠人對建設工程本身不符合質(zhì)量標準造成的損失承擔連帶賠償責任。
對建設工程的對外債務承擔法律責任。被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設工程的債權(quán)的享有者和債務的承擔者。
對掛靠企業(yè)的勞動糾紛承擔法律責任。根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一、四條的相關(guān)規(guī)定，在建筑工程施工過程中，掛靠人會大量招聘建筑工人。一旦發(fā)生爭議，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)來承擔用人單位應承擔的所有責任。
管理費等相關(guān)費用可能被沒收。根據(jù)《最建設工程施工合同司法解釋》第四條的相關(guān)規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。此被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。
可能面臨行政處罰。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款和第六十六條的相關(guān)規(guī)定，被掛靠企業(yè)面臨行政處罰的法律風險，其資質(zhì)可能被降低甚至被吊銷。
對于掛靠人：
建筑施工合同無效。根據(jù)前文所述，一旦掛靠關(guān)系得以認定，則意味著掛靠人與被掛靠企業(yè)之間簽訂的合同歸于無效。
工程質(zhì)量不合格將無法獲得工程款。根據(jù)《建設工程施工合同司法解釋》第三條的規(guī)定，如果掛靠人所施工工程驗收不合格，掛靠人與被掛靠企業(yè)均應向發(fā)包方承擔連帶賠償責任。
“非法所得”可能被收繳。根據(jù)《建設工程施工合同司法解釋》第四條的相關(guān)規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
與被掛靠企業(yè)的關(guān)系影響掛靠合同的履行。
在廊坊市建筑行業(yè)中，存在一些關(guān)于掛靠的案例。例如，在某些工程項目中，實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程，最終引發(fā)了掛靠人、被掛靠人及發(fā)包人之間的法律糾紛。在這類糾紛中，對于各方的法律關(guān)系認定及付款義務承擔問題存在不同的情況。如在一個案例中，掛靠施工中涉及“施工”和“掛靠”兩個不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質(zhì)”而非“承攬工程”，被掛靠人不承擔向掛靠人支付工程折價款的義務。在發(fā)包人對掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對人仍然是被掛靠人，因發(fā)包人與掛靠人之間無合同關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則發(fā)包人對掛靠人無約定付款義務；又因掛靠人不是《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條規(guī)定的實際施工人，故發(fā)包人對掛靠人也沒有法定的付款義務。掛靠人僅有權(quán)請求被掛靠人參照掛靠協(xié)議約定向其轉(zhuǎn)付從發(fā)包人處收取的工程款。若發(fā)包人的特定行為使得層層轉(zhuǎn)付工程款的流程受阻，在被掛靠人同意的情況下，為避免訟累，可判令發(fā)包人徑行向掛靠人支付工程款。
簽訂的施工合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條有明確規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同無效。
被掛靠企業(yè)對建設工程質(zhì)量承擔連帶責任、吊銷資質(zhì)證書。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
被掛靠方與掛靠方雙方均可能面臨刑事處罰。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第八十條、第八十一條的規(guī)定，被許可人涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的、超越行政許可范圍進行活動的、未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關(guān)依法給予行政處罰，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任。
建筑企業(yè)應加強對掛靠單位的事前風險控制。要求掛靠單位提供基本經(jīng)營資料，包括已年檢的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、稅務登記證、擬用于工程施工的相關(guān)人員名單及上崗資格證、具體經(jīng)辦人員的授權(quán)委托書等。了解掛靠單位的資信情況，包括近三年的財務報表、曾經(jīng)業(yè)主對該企業(yè)的評價、當?shù)刂鞴懿块T對企業(yè)的評價、當?shù)鼐用駥ζ髽I(yè)的評價、近三年工程業(yè)績等。要求掛靠人提供履約擔保，形式可以為履約保函、實物抵押、現(xiàn)金抵押、保證人擔保等。
采用內(nèi)部承包方式。被掛靠企業(yè)防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。
采用材料委托采購與勞務分包相結(jié)合的方式。這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。
加強財務管理。為保證工程款的?？顚Ｓ?，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等，嚴格控制項目部印章的使用范圍。
嚴格控制合同履行過程中的風險。被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質(zhì)量。完善勞務管理，為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風險承擔。
工程竣工后的管理。工程竣工后，被掛靠單位可要求掛靠單位將竣工的相關(guān)資料報公司備案，并將掛靠工程上所發(fā)生的債權(quán)債務情況以書面形式給予說明。
為進一步規(guī)范建筑市場秩序，有效遏制違法違規(guī)行為，全面加強建筑安全生產(chǎn)，促進建筑業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，廊坊市決定在全市范圍內(nèi)開展房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠資質(zhì)（簡稱“三包一靠”）行為專項執(zhí)法檢查。檢查范圍涉及全市范圍內(nèi)所有在建的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程。多省也陸續(xù)發(fā)文，開展房屋市政工程安全生產(chǎn)治理行動，均提到大力整頓掛靠、出借資質(zhì)，以及無資質(zhì)或超越資質(zhì)范圍承攬業(yè)務等行為。
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