設(shè)置資質(zhì)不合法怎么辦呀

一、設(shè)置資質(zhì)不合法的相關(guān)案例

• 建工領(lǐng)域代辦資質(zhì)無效 例如，鼓樓法院曾處理過相關(guān)案件，為確保建設(shè)工程質(zhì)量，維護(hù)社會公共安全及人民生命財產(chǎn)安全，相關(guān)主體申請建設(shè)工程施工有關(guān)資質(zhì)時，應(yīng)秉承誠信原則，避免掛靠、掛證等行為。

• 以代為掛靠證書獲取建筑企業(yè)資質(zhì)的委托合同無效 北京國電杰順電力工程有限公司與北京云朗管理咨詢有限公司簽訂《資質(zhì)申報代理協(xié)議》，但這種委托合同被認(rèn)定為無效。

• 工程設(shè)計(jì)單位缺乏資質(zhì)時設(shè)計(jì)合同可能無效 與施工合同相同，建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同也會因設(shè)計(jì)單位缺乏資質(zhì)而無效。但設(shè)計(jì)合同有其特殊性，如概念性的設(shè)計(jì)以及部分類型的設(shè)計(jì)不需要資質(zhì)。

• 住建部通報的典型案例 住建部曾通報13起典型案例，主要涉嫌違法分包、肢解發(fā)包、掛靠、未取得施工許可即開工建設(shè)、未按合同約定到崗履職、簽字造假等行為。

• 因招投標(biāo)違法導(dǎo)致合同無效 實(shí)踐中大量的建設(shè)工程合同是通過招投標(biāo)程序簽訂的，而招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)對招投標(biāo)程序作出了嚴(yán)格的規(guī)定，導(dǎo)致建設(shè)工程合同糾紛案件中當(dāng)事人主張合同無效的常見理由就是違反招投標(biāo)法有關(guān)規(guī)定。

• 最高院四巡案例 當(dāng)事人借用資質(zhì)承攬工程的，合同無效，但建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，不影響實(shí)際施工人主張相應(yīng)施工價款。

二、解決設(shè)置資質(zhì)不合法的方法

• 直接購買別人現(xiàn)成的公司 想要快速獲取資質(zhì)最快的方式就是直接購買他人已有的資質(zhì)，但法律有規(guī)定建筑資質(zhì)是不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的，所以想要合法購買只有以下幾種方式：

  • 整體轉(zhuǎn)讓：將對方公司整體全部買過來，這樣資質(zhì)自動轉(zhuǎn)讓給您。這種方式更適合同省交易，跨省各地政策不一會相對麻煩。

  • 資質(zhì)分離：將資質(zhì)和公司分離，資質(zhì)分離以后，就可以將要轉(zhuǎn)讓的資質(zhì)轉(zhuǎn)移到新的公司，這樣也可以避免出現(xiàn)債權(quán)債務(wù)問題。這種適用于只轉(zhuǎn)讓部分資質(zhì)的企業(yè)。

  • 收購股權(quán)：直接收購目標(biāo)公司的部分股權(quán)，成為該公司的股東，然后進(jìn)行工商變更。優(yōu)勢是流程簡單，工商變更1周左右、稅務(wù)變更1天、資質(zhì)變更、安全變更1天，總共用時不過1周多。

• 關(guān)注資質(zhì)改革政策 近年來，為了有效解決施工資質(zhì)審批流程復(fù)雜的問題，對一些細(xì)節(jié)進(jìn)行了修改，如取消施工安全質(zhì)量風(fēng)險低、不涉及聲明財產(chǎn)安全的資質(zhì)、電子化審批，甚至開展通知承諾制度試點(diǎn)。

• 合理設(shè)置招標(biāo)文件中的資質(zhì)條件 招標(biāo)文件中資質(zhì)、業(yè)績等投標(biāo)人資格條件要求和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以符合項(xiàng)目具體特點(diǎn)和滿足實(shí)際需要為限度審慎設(shè)置，不得通過設(shè)置不合理?xiàng)l件排斥或者限制潛在投標(biāo)人。

• 處理招標(biāo)文件中已被取消的資質(zhì)作為資格條件的情況 招標(biāo)人在編制招標(biāo)文件時，應(yīng)當(dāng)對投標(biāo)人資格條件要求進(jìn)行嚴(yán)格審查，國家已取消的資質(zhì)一律不得設(shè)定為投標(biāo)人的資格要求，不論該資質(zhì)是否仍然存續(xù)；如果在招標(biāo)文件發(fā)出后發(fā)現(xiàn)某些資格條件設(shè)置沒有合法依據(jù)，或者國家出臺了最新的政策規(guī)定。

• 按照規(guī)定申請建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì) 企業(yè)可以申請施工總承包、專業(yè)承包、施工勞務(wù)資質(zhì)三個序列的各類別資質(zhì)，申請資質(zhì)序列、類別、數(shù)量不受限制。企業(yè)首次申請或增項(xiàng)申請資質(zhì)的，應(yīng)從最低等級申請。企業(yè)申請資質(zhì)升級不受年限限制，但需逐級申請資質(zhì)升級。

• 不建議掛靠別人的資質(zhì) 可能更多是找有工程資質(zhì)的朋友，把項(xiàng)目掛到朋友的公司，然后再給予一定的報酬，通過此方式去解決缺少工程資質(zhì)這一問題。即掛靠別人的資質(zhì)，大家清楚的是，它是國家不認(rèn)可的，不僅有法律風(fēng)險，而且現(xiàn)階段及從長遠(yuǎn)的角度去看，一直。

三、設(shè)置資質(zhì)不合法的法律規(guī)定

• 國家發(fā)展改革委等部門的相關(guān)規(guī)定 發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2022〕1117 號，各省、自治區(qū)、直轄市、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化主管部門、公安廳（局）、住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳（委、局）、交通運(yùn)輸廳（局、委）、水利（水務(wù)）廳（局）、農(nóng)業(yè)農(nóng)村廳（局、委）、商務(wù)廳（局）、審計(jì)廳（局）等部門關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)制度進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)主體行為的若干意見。

• 《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》 2015 年 1 月 22 日中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第 22 號發(fā)布，根據(jù) 2016 年 9 月 13 日中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第 32 號《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于修改<勘察設(shè)計(jì)注冊工程師管理規(guī)定>等 11 個部門規(guī)章的決定》第一次修正，根據(jù) 2018 年 12 月 22 日住房城鄉(xiāng)建設(shè)部令第 45 號《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于修改<建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定>等部門規(guī)章的決定》第二次修正。

• 《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施意見》 為規(guī)范建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理，依據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（住房城鄉(xiāng)建設(shè)部令第 22 號，以下簡稱《規(guī)定》）和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》（建市〔2014〕159 號，以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)》）及相關(guān)法律法規(guī)，制定本實(shí)施意見。

• 建設(shè)施工合同的無效情形 第一百四十三條 具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。

• 國家發(fā)展改革委集中解答招投標(biāo)疑難問題 根據(jù)國家發(fā)展改革委辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步做好<必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定>和<必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定>實(shí)施工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770 號）第一條第三款：“對 16 號令第五條第一款第（三）項(xiàng)中沒有明確列舉規(guī)定的服務(wù)事項(xiàng)、843 號文第二條中沒有明確列舉規(guī)定的項(xiàng)目，不得強(qiáng)制要求招標(biāo)?！薄?/p>

• 《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》總則 為了加強(qiáng)對建筑活動的監(jiān)督管理，維護(hù)公共利益和建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定。

四、設(shè)置資質(zhì)不合法的投訴渠道

• 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員應(yīng)依法自律 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)、誠信自律經(jīng)營，嚴(yán)禁采取行賄、提供回扣或者輸送不正當(dāng)利益等非法手段承攬業(yè)務(wù)；對于招標(biāo)人、投標(biāo)人、評標(biāo)專家等提出的違法要求應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決抵制、及時勸阻，不得背離職業(yè)道德無原則附和；不得泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)相關(guān)的情況和資料。

• 投標(biāo)人發(fā)起異議和投訴的情形 包括招標(biāo)人未依法履行項(xiàng)目審批/核準(zhǔn)手續(xù)而招標(biāo)的；招標(biāo)人不具備自行招標(biāo)能力而自行組織招標(biāo)的；招標(biāo)人委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不具備代理?xiàng)l件（如未取得相應(yīng)代理資格證書）的；招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)沒有資格證書，使用涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓的資格證書的等情形。

• 進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)過程中企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)資格審查工作 為貫徹落實(shí)《優(yōu)化營商環(huán)境條例》要求，深化招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域“放管服”改革，推進(jìn)“證照分離”改革，依法保障企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，破除招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域各種隱性壁壘和不合理門檻，維護(hù)公平競爭的招標(biāo)投標(biāo)營商環(huán)境，現(xiàn)就進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)過程中企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)資格審查有關(guān)要求通知如下。

• 依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴 《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定，投標(biāo)人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不合法的，可以 10 日內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。投訴應(yīng)當(dāng)有明確的請求和必要的證明材料，向兩個以上部門投訴的，最先收到的部門處理。

• 市場監(jiān)督管理投訴舉報的處理 對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者以及通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營者的投訴，由其住所地縣級市場監(jiān)督管理部門處理。對平臺內(nèi)經(jīng)營者的投訴，由其實(shí)際經(jīng)營地或者平臺經(jīng)營者住所地縣級市場監(jiān)督管理部門處理。上級市場監(jiān)督管理部門認(rèn)為有必要的，可以處理下級市場監(jiān)督管理部門收到的投訴。下級市場監(jiān)督管理部門認(rèn)為需要由上級市場監(jiān)督管理部門處理本行政機(jī)關(guān)收到的投訴的，可以報請上級市場監(jiān)督管理部門決定。具有本辦法規(guī)定的處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門，應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定，并告知投訴人。

• 清理招投標(biāo)過程中不合理限制、壁壘 根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于聚焦企業(yè)關(guān)切 進(jìn)一步推動優(yōu)化營商環(huán)境政策落實(shí)的通知》（國辦發(fā)〔2018〕104 號）部署和全國深化“放管服”改革優(yōu)化營商環(huán)境電視電話會議精神，為消除招投標(biāo)過程中對不同所有制企業(yè)設(shè)置的各類不合理限制和壁壘，維護(hù)公平。

五、設(shè)置資質(zhì)不合法的處罰措施

• 企業(yè)整改與限制 企業(yè)不再符合相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求條件的，縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門、其他有關(guān)部門，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期改正并向社會公告，整改期限最長不超過 3 個月；企業(yè)整改期間不得申請建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的升級、增項(xiàng)，不能承攬新的工程；逾期未改正的，撤回其建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書。

• 對招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的要求 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)、誠信自律經(jīng)營，嚴(yán)禁采取行賄、提供回扣或者輸送不正當(dāng)利益等非法手段承攬業(yè)務(wù)；對于招標(biāo)人、投標(biāo)人、評標(biāo)專家等提出的違法要求應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決抵制、及時勸阻，不得背離職業(yè)道德無原則附和；不得泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)相關(guān)的情況和資料。

• 建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為 包括沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的。

• 不具備資質(zhì)施工的處罰標(biāo)準(zhǔn) 不具備資質(zhì)施工的處罰主要包括責(zé)令改正、罰款、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書以及沒收違法所得等措施。

• 國家發(fā)展改革委集中解答招投標(biāo)疑難問題 國家發(fā)展改革委辦公廳、市場監(jiān)管總局辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)過程中企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)資格審查工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕727 號）規(guī)定“招標(biāo)人在招標(biāo)項(xiàng)目資格預(yù)審公告、資格預(yù)審文件、招標(biāo)公告、招標(biāo)文件中不得以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為審查內(nèi)容”。

• 建筑公司沒有資質(zhì)施工的處罰 《中華人民共和國建筑法》第六十五條規(guī)定，發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。