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2024-09-20 09:31:32
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借用資質(zhì)掛靠情形下簽訂的合同，規(guī)避了行政管理機(jī)關(guān)的強(qiáng)制管理，擾亂了市場正常秩序，嚴(yán)重影響服務(wù)質(zhì)量。這種行為是違法的，掛靠人和被掛靠人之間的關(guān)系不應(yīng)受到法律保護(hù)，雙方簽訂的協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效合同。
《建筑法》第 66 條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！痹诠こ藤|(zhì)量爭議中，掛靠人和被掛靠人對發(fā)包人共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，賠償后就內(nèi)部責(zé)任上可以看作是按份責(zé)任。因承包合同的權(quán)益實(shí)際上由掛靠人享有，義務(wù)實(shí)際上也是由掛靠人承擔(dān)，而被掛靠人取得的收益只是管理費(fèi)，故可以考慮被掛靠人在收取管理費(fèi)的范圍內(nèi)承擔(dān)按份責(zé)任。
如果發(fā)包人明知存在掛靠關(guān)系，也明知被掛靠人只是出借資質(zhì)，則實(shí)際上發(fā)包人與掛靠人形成事實(shí)上的服務(wù)合同關(guān)系，應(yīng)視為發(fā)包人參與到該違法行為中，說明發(fā)包人存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的過錯責(zé)任，不宜單獨(dú)保護(hù)發(fā)包人的利益。此時(shí)，被掛靠人仍應(yīng)在收取管理費(fèi)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，對發(fā)包人則仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。司法實(shí)踐中，發(fā)包人“明知”實(shí)際施工人借用資質(zhì)主要有兩種情形：一種是訂立合同時(shí)已明知；另一種是訂立合同后得知的。當(dāng)然，發(fā)包人“明知”的過錯應(yīng)僅及于承擔(dān)合同無效的相應(yīng)責(zé)任，不應(yīng)擴(kuò)展至其后因掛靠人或被掛靠人合同履行不當(dāng)?shù)呢?zé)任。因此，發(fā)包人訂立合同后明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，未采取合理措施避免損失擴(kuò)大的，發(fā)包人應(yīng)就擴(kuò)大的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
| 情形 | 責(zé)任承擔(dān) |
|---|---|
| 出借資質(zhì)單位能否直接起訴發(fā)包人，要求支付工程款 | 出借資質(zhì)單位是名義上的承包人，實(shí)際上的承包人是借用資質(zhì)的單位或個人，出借資質(zhì)單位以發(fā)包人為被告提起訴訟，人民法院查明掛靠事實(shí)的，可裁定駁回起訴。 |
| 借用資質(zhì)單位能否直接起訴發(fā)包人，要求支付工程款 | 依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(一)》第 4 條、26 條的規(guī)定，借用資質(zhì)的掛靠人也屬于實(shí)際施工人，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。借用資質(zhì)的單位可以直接起訴發(fā)包人。 |
| 借用資質(zhì)單位能否起訴出借資質(zhì)單位，要求支付工程款 | 出借資質(zhì)單位是名義上的承包人，實(shí)際上的承包人是借用資質(zhì)的單位或個人，出借資質(zhì)單位與借用資質(zhì)單位之間沒有建設(shè)工程施工合同關(guān)系，借用資質(zhì)單位無權(quán)向出借資質(zhì)單位主張支付工程款。未支付給借用資質(zhì)單位的除外。 |
| 建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，出借資質(zhì)單位和借用資質(zhì)單位是否承擔(dān)連帶責(zé)任 | 依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(二)》第 4 條的規(guī)定，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。因出借資質(zhì)造成發(fā)包人損失的，出借資質(zhì)單位與借用資質(zhì)單位應(yīng)向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 |
| 借用資質(zhì)單位拖欠工程款、材料款或租金的，出借資質(zhì)單位和借用資質(zhì)單位是否承擔(dān)連帶責(zé)任 | 應(yīng)當(dāng)區(qū)分掛靠人對外以誰的名義簽訂合同確定當(dāng)事人。如果掛靠人對外以自己名義簽訂合同，應(yīng)當(dāng)以掛靠人為被告（以職務(wù)行為或表見代理作為抗辯理由的，可追加被掛靠人為被告）；如果掛靠人對外明確以被掛靠人名義簽訂合同的，則掛靠人和被掛靠人為共同當(dāng)事人。 ①江蘇省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同糾紛案件指導(dǎo)意見》（2008）第 25 條規(guī)定，掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 ②浙江省杭州市中級人民法院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題的解答》：掛靠人作為實(shí)際施工主體應(yīng)對自己的施工內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，被掛靠人雖未直接參與工程建設(shè)施工，但允許他人以自己名義承攬施工，也應(yīng)負(fù)擔(dān)該施工行為產(chǎn)生的法律后果。因此，當(dāng)該建設(shè)工程施工合同相對方主張掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的，一般應(yīng)予支持。 |
| 借用資質(zhì)單位拖欠工人工資的，出借資質(zhì)單位和借用資質(zhì)單位是否承擔(dān)連帶責(zé)任 | 對于掛靠人拖欠的工人工資，或者是掛靠人的分包承包人、轉(zhuǎn)包承包人拖欠的工人工資，被掛靠人是否承擔(dān)連帶責(zé)任，相關(guān)法律規(guī)定如下： ①《勞動合同法》第九十四條規(guī)定，個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 ②《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 ③勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12 號）第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的農(nóng)民工，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。” ④人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行/SPAN 工傷保險(xiǎn)條例若干問題的意見》第七條已明確：“具備用工主體資格的承包單位違法法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人招用的農(nóng)民工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任?！?br/>⑤《關(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險(xiǎn)工作的意見》【人社部發(fā)〔2014〕103 號】第九條規(guī)定，建立健全工傷賠償連帶責(zé)任追究機(jī)制：建設(shè)單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程（業(yè)務(wù)）發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的農(nóng)民工發(fā)生工傷的，發(fā)包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 ⑥《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》【勞社部發(fā)〔2004〕22 號】第十二條規(guī)定：工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。 |
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